Normatização do "built to suit" no mercado imobiliário

Jornal Valor Econômico – Legislação & Tributos – 16.01.2013 – p. E3

Menos riscos nos contratos de locação

Por Rodrigo Ruete Gasparetto

A presidente da República Dilma Rousseff sancionou, em dezembro, a Lei nº 12.744 que normatiza os contratos de locação de imóveis comerciais sob encomenda, os contratos" built to suit".

A norma acrescentou o artigo 54-A à Lei de Locações, eliminando de maneira definitiva os riscos jurídicos que travavam o uso, em larga escala, desse tipo de operação no Brasil por falta de segurança jurídica advinda da ausência de previsão legal.

O Projeto de Lei original (PL nº 6562, de 2009- deputado Carlos Bezerra) sobre a matéria, visava simplesmente afastar da Lei Locatícia os contratos built to suit. Entretanto, o Projeto Substitutivo aprovado (PL nº 356, de 2011 - deputado. Julio Lopes) foi no sentido inverso, ou seja, incluiu na Lei de Locações os contratos built to suit.

As operações denominadas built to suit vêm sendo utilizadas desde a última década no Brasil, atraindo fundos e investidores ávidos por ativos de longo prazo. Conceitualmente são operações em que o locador, a pedido e sob encomenda de uma locatária, compra um imóvel, projeta-o e nele constrói, especificamente, para atender as necessidades da locatária. Esta se compromete, em contrapartida, a remunerá-lo por meio de um contrato de aluguel de longo prazo (de oito a 15 anos).

Um dos fatores de atratividade desse tipo de operação para as partes envolvidas é o fato de a usuária/locatária não imobilizar seus recursos financeiros para a aquisição do terreno e construção de suas instalações.

Em razão da ausência de previsão legal, dentre as várias particularidades desses contratos, duas sempre trouxeram grande insegurança jurídica: a que obrigava a usuária/locatária a renunciar expressamente ao direito de pleitear a revisão dos aluguéis (art. 19, da Lei nº 8.245/91) e a que impunha à usuária/locatária uma multa contratual a título de prefixação de perdas e danos no valor igual ao número dos aluguéis vincendos em caso de desocupação antecipada - com base nos artigos 412 e 473 do Código Civil.

Essas sempre foram condições essenciais para a estruturação e financiamento das operações built to suit, sem as quais não haveria a possibilidade de criar um crédito imobiliário de longo prazo atrativo ao mercado de capitais (Lei nº 9.514/97).

Com a promulgação da Lei nº 12.744, o empreendedor/locador terá a segurança jurídica necessária de que a usuária/locatária: (i) cumprirá o prazo da locação, ou pagará uma multa equivalente (54-A parágrafo 2º), mesmo que desocupe antecipadamente o imóvel (segurança do fluxo de recebíveis) e (ii) não poderá pleitear a revisional dos aluguéis a valores de mercado (54-A parágrafo 1º).

O Poder Judiciário vinha reconhecendo, mesmo que timidamente, que esses tipos de contratos (built to suit) são personalíssimos - o que confirma a prevalência do acordo firmado entre as partes, no caso de renúncia da revisional da locação (Ag. 790.333-00/4, Ag. 787.154-00-3 e Ap.Civ. 992.08.037348-7TJ/SP).

Entretanto, pela falta de normatização legislativa e como forma de mitigar possíveis questionamentos judiciais, nos últimos anos, os operadores deste mercado passaram a estruturar essas operações por outros meios: a instituição da cláusula arbitral em razão do vácuo legislativo existente (Lei 9.307/66) e a utilização da concessão do direito real de superfície (Lei nº 10.257/01) - o que desvirtua tal tipo de operação.

O fato é que este tipo de modalidade tem crescido exponencialmente em todo o país, e sua regulação vinha sendo pleiteada por todos que operaram neste tipo de mercado.

Nesse sentido, acertou o legislador ao implementar tal mudança, pois a partir da promulgação da lei, toda locação comercial na qual o locador "adquira, construa ou reforme substancialmente, por si mesmo ou por terceiros, o imóvel, indicado pelo pretendente a locação, locando-o por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo" (art. 54-A, caput).

Certamente, pode-se questionar a opção legislativa empregada, pois o projeto original estabelecia a não incidência da Lei de Locações aos contratos built to suit, preferindo discipliná-los por meio do Código Civil como contratos atípicos, tendo os artigos 412 e 473 como basiladores do direito do locador em estabelecer a multa compensatória proporcional ao tempo do contrato.

O Código Civil autoriza as partes a definir elevados valores para cláusula penal, tendo em vista a natureza, a finalidade do negócio e a função social do contrato. Somente se a penalidade for manifestamente excessiva é que poderia haver revisão, aplicando-se, então, o artigo 413 do Código Civil.

Inegável que a terminologia estabelecida no artigo 473 do Código Civil ("uma das partes houver feito investimentos consideráveis") se encaixa melhor nos conceitos do que venha a ser um contrato built to suit do que a utilizada na Lei 12.744 - que estabelece que a simples aquisição, construção ou substancial reforma dará direito ao locador exigir da locatária multa contratual por desocupação antecipada no valor total do contrato de aluguel.

Com a nova Lei, corre-se o risco de se criar um desequilíbrio em um mercado de locações comercias já estabelecido. Cria-se a possibilidade para que empreendedores imobiliários estabeleçam multas à locatária por desocupação antecipada em patamares muito superiores aos das regras anteriores, bastando para isso comprovar que antes da locação houve aquisição, construção ou substancial reforma com a anuência da locatária.

Somente por meio de futuros litígios é que se poderá mensurar se a decisão de utilizar a Lei de Locação para normatizar tais contratos foi acertada. Até lá, o mercado locatício comercial passará por uma fase de adaptação e testes que definirão os patamares da multa.

Embora louvável a iniciativa de normatização, seria preferível apostar no projeto de lei originário. Os contratos built to suit em nada ofendem as leis de ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito e poderiam ser normatizados pelo Código Civil, não por uma lei especial de locações.

Rodrigo Ruete Gasparetto especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade São Francisco. LL.M in International Business Transaction pela American University (Washington/DC). Mestre em Direito Comercial pela PUC/SP