Jornal do Commercio - Direito & Justiça - 08.12.08 - B-11
STJ garante legalidade a concursos públicos
DA REDAÇÃO
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), chamado de Tribunal da Cidadania, vem estabelecendo, em matérias relativas a concursos para o preenchimento de cargos públicos. critérios que determinam sua legalidade e isonomia. Alguns dos entendimentos firmados pela Corte foram temas de questões em recentes provas, como, por exemplo, as decisões que reconhecem a candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital o direito líquido e certo à nomeação e à posse (RMS 19.478). Ainda com relação ao número de vagas, o STJ entende poder ser lançado outro edital para novas vagas, mesmo dentro do prazo de validade de certame anterior. Mas, segundo a Corte, nesse caso deve ser respeitado o número de vagas fixadas no edital anterior e essas devem ser preenchidas por aprovados naquele certame. Ou seja, nova concorrência pode ser aberta durante a validade do anterior, mas para novas vagas. Não podem ser preenchidos os cargos indicados no certame anterior, nem o órgão é obrigado a aproveitar, na nova concorrência, classificados no concurso que perdeu a validade (RMS 24.592). Outra garantia assegurada pelo STJ aos candidatos refere-se às exigências contidas nos editais. Para informar a sociedade sobre novo concurso, a Administração Pública pode, de forma discricionária, definir as exigências em edital com base nos critérios de oportunidade e de conveniência. No entanto, os requisitos para a ocupação dos cargos oferecidos devem ter previsão em lei, e não apenas no edital (RMS 24.969). O princípio da isonomia é uma das bases de sustentação dos concursos públicos. Em consideração a esse princípio, o STJ decidiu, em mandado de segurança, que a prorrogação de prazo para inscrições em certame não pode ser autorizada apenas para candidatos portadores de deficiência. Ela deve ser estendida a todos os possíveis candidatos (MS 12.564). Definido pela sociedade como o Tribunal da Cidadania, o STJ reconhece também direitos dos deficientes em disputas de concursos. Um deles possibilita a candidato que tem visão monocular (cegueira em um dos olhos) concorrer nos certames, caso deseje, às vagas destinadas aos deficientes (RMS 19.257). PSICOTÉCNICO. Etapas, aplicação de provas, critérios de correção - vários são os temas relacionados a concurso público que chegam todos os dias para o STJ decidir. Um dos julgados proferidos definiu a impossibilidade de aproveitamento de exame psicotécnico - realizado em determinado concurso e que o candidato obteve aprovação na etapa - para apresentação em outro certame (Eresp 479.214). O Tribunal concluiu também que o exame psicotécnico deve seguir critérios previamente estabelecidos em edital e definidos de forma objetiva e impessoal, além de apresentar resultado motivado, público e transparente (RMS 20.480). Mesmo com a aprovação em certame realizado de forma legal, podem ocorrer falhas durante os atos de nomeação, posse e até exercício. O STJ analisou caso relacionado a esse tema em que um concorrente aprovado perdeu o direito de assumir a vaga porque o telegrama de convocação foi expedido pela Administração Pública com falhas no endereço residencial do candidato. O endereço estava incompleto e, com isso, o telegrama não chegou às mãos do aprovado. O tribunal garantiu o direito dele à imediata contratação no cargo para o qual obteve êxito na prova (MS 9.933). A validade de concurso foi tema de debates no STJ. O tribunal decidiu que a prorrogação ou não de um certame é da conveniência da Administração Pública. Assim, os aprovados fora do número de vagas previsto no edital não têm direito líquido e certo à convocação e nomeação, no caso de abertura de novo certame após o fim da validade do anterior (RMS 10.620). Os candidatos nomeados tardiamente em relação a outros aprovados em posições posteriores à deles, por questões ocorridas no trâmite do concurso, têm direito à indenização referente às remunerações que não receberam no momento próprio (RESP 825.037). O STJ proferiu decisão sobre tema semelhante, mas com solução diferente: em caso de a nomeação ter sido adiada por ato administrativo posteriormente considerado ilegal e revogado, o aprovado no concurso não será indenizado (RESP 654.275). ANULAÇÕES. É inquestionável a importância do respeito ao princípio da legalidade em concursos públicos. O STJ tem decisões nesse sentido. Uma delas é a que anulou concurso em que o classificado em primeiro lugar era parente de um dos membros da banca examinadora. Para o tribunal, a participação de candidato consangüíneo de membro da banca impõe a anulação do certame que, desde o início, seria ilegal por causa desse acontecimento (RMS 24.979). A respeito do tema "anulação" de concurso público, há decisão da Corte no sentido de que, nos casos em que já efetivadas a nomeação e a posse dos aprovados, a determinação para anular o concurso somente pode ser proferida com a observância dos princípios legais do contraditório e da ampla defesa (RMS 17.569). Também com relação à banca examinadora, mas sobre outro tema, o STJ concluiu que o Poder Judiciário não pode substituir as funções da banca quanto aos critérios de correção e atribuição de notas a candidatos, quando eles são fixados de forma objetiva e imparcial. A Justiça deve limitar-se à verificação dos quesitos relativos à legalidade do edital e dos atos da comissão responsável pelo certame (RESP 772.726 e RMS 19.353).
segunda-feira, 8 de dezembro de 2008
Redução de capital para distribuição de dividendos
Valor Econômico - EU & Investimentos - 08.12.08 - D3
Empresas reduzem capital para ter acesso a dividendos
Por Josette Goulart, de São Paulo
Os acionistas de algumas companhias de capital aberto perceberam que não iriam receber dividendos neste ano, apesar de o saldo em caixa permitir a distribuição. A barreira estava na conta de prejuízos acumulados em anos anteriores, registrada no balanço patrimonial. Para evitar o contra-senso econômico, as empresas optaram por reduzir o capital social e, com isso, zerar essa conta. Com isso, garantem os proventos, que não podem ser pagos enquanto há perdas acumuladas. É dinheiro na mão dos acionistas num cenário de reduzida liquidez global.
Na quarta-feira da semana passada, a americana AES e a BNDESPar aprovaram a redução em R$ 364 milhões do capital da Companhia Brasiliana de Energia para eliminar prejuízos passados. No dia seguinte, os dois sócios aprovaram o pagamento de dividendos extraordinários de R$ 228 milhões, referentes ao primeiro semestre, que serão pagos hoje.
Ainda na semana passada, outra operação entrou em pauta para aprovação dos acionistas. A Zain Participações, que era o veículo de controle da Brasil Telecom, quer reduzir em R$ 793 milhões seu capital social. O valor seria suficiente para absorver prejuízos acumulados de R$ 636 milhões e assim possibilitar a distribuição do excedente de R$ 157 milhões.
Nos dois casos, a distribuição é garantida após a absorção dos prejuízos acumulados, mas os mecanismos adotados nas operações são diferentes. No caso da Brasiliana, houve um ajuste entre capital e prejuízos, sem alteração da conta de patrimônio líquido. O valor do capital social era maior do que a perda retida e, por isso, não houve impacto no patrimônio.
Já no caso da Zain, a decisão de redução do capital é motivada pelo excesso de capital criado com uma série de eventos desde a cisão da companhia, num processo que fez parte do acordo para a fusão da Brasil Telecom com a Oi. Por ser uma empresa holding, o capital de quase R$ 900 milhões é considerado excessivo. Quando há redução por excesso de capital, o dinheiro é devolvido aos acionistas. O diretor financeiro da Zain, Kevin Altit, explica que, no entanto, isso só é possível depois de eliminado o prejuízo acumulado. E, na prática, a operação da Zain vai também reduzir o patrimônio da companhia. A redução do capital foi superior às perdas acumuladas para pagamento do excesso aos acionistas.
Quando reduzir o capital significa diminuir o patrimônio líquido, a distribuição de recursos atinge diretamente o caixa da companhia. E todos os índices de liquidez da empresa também são afetados. Por esse motivo, nesses casos, é preciso que os credores também aprovem a operação. O sócio da área de auditoria da Deloitte Edimar Facco explica que isso acontece porque esse tipo de estratégia pode significar uma ingerência no caixa da companhia, tirando a capacidade da mesma de pagar compromissos assumidos.
Na Invest Tur, os acionistas bem que tentaram usar esse mecanismo, mas não conseguiram. Em 11 de setembro, o conselho de administração rejeitou sugestão apresentada pelos fundos da Tarpon Investimentos e do Credit Suisse Hedging-Griffo. Eles queriam uma redução de capital de R$ 400 milhões para distribuição aos investidores. Na época, antes mesmo da deterioração do cenário econômico, a empresa avaliou que a medida tiraria valor do negócio, mas ficou acertado que a diretoria faria um detalhamento da estrutura de custos, para reavaliação e definição de ajustes. No fim do terceiro trimestre - portanto, após o debate com os acionistas -, a companhia tinha em caixa R$ 542 milhões.
Já a operação que apenas absorve os prejuízos, sem alteração do patrimônio líquido, é recomendada pelos especialistas neste momento. "E temos visto muitas operações deste tipo", diz Facco. A Hering, que tem entre seus acionistas fundos como Tarpon e HSBC Global Investment, também aprovou uma redução de capital recentemente, no valor de R$ 152 milhões, para absorver prejuízos acumulados no ano passado. A empresa não quis falar sobre o assunto.
Os acionistas da Brasiliana também não quiseram comentar o tema. Mas, tanto para a AES como para a BNDESPar, é interessante qualquer novo recurso em caixa no momento. O analista Márcio Prado, do banco Santander, lembra que o BNDES tem sido uma das poucas fontes de financiamento das empresas brasileiras e a AES, nos Estados Unidos, é muito endividada, com uma dívida líquida de US$ 15,8 bilhões, e lá a situação de crédito é ainda mais precária.
O prejuízo que a Brasiliana teve agora que compensar com a redução do capital de R$ 3,3 bilhões para R$ 2,9 bilhões foi todo provocado pelas perdas com a termelétrica de Uruguaiana. A termelétrica perdeu cerca de R$ 600 milhões em 2007 por não ter o gás da Argentina para entregar a energia vendida a distribuidoras do Rio Grande do Sul. Nesse ano, o assunto foi equacionado com o fim de pelo menos dois contratos. Mas os dividendos estão vindo mesmo é da Eletropaulo, na qual detém cerca de 35% das ações, e da AES Tietê, em que tem cerca de 72% das ações. (Colaborou Graziella Valenti)
Empresas reduzem capital para ter acesso a dividendos
Por Josette Goulart, de São Paulo
Os acionistas de algumas companhias de capital aberto perceberam que não iriam receber dividendos neste ano, apesar de o saldo em caixa permitir a distribuição. A barreira estava na conta de prejuízos acumulados em anos anteriores, registrada no balanço patrimonial. Para evitar o contra-senso econômico, as empresas optaram por reduzir o capital social e, com isso, zerar essa conta. Com isso, garantem os proventos, que não podem ser pagos enquanto há perdas acumuladas. É dinheiro na mão dos acionistas num cenário de reduzida liquidez global.
Na quarta-feira da semana passada, a americana AES e a BNDESPar aprovaram a redução em R$ 364 milhões do capital da Companhia Brasiliana de Energia para eliminar prejuízos passados. No dia seguinte, os dois sócios aprovaram o pagamento de dividendos extraordinários de R$ 228 milhões, referentes ao primeiro semestre, que serão pagos hoje.
Ainda na semana passada, outra operação entrou em pauta para aprovação dos acionistas. A Zain Participações, que era o veículo de controle da Brasil Telecom, quer reduzir em R$ 793 milhões seu capital social. O valor seria suficiente para absorver prejuízos acumulados de R$ 636 milhões e assim possibilitar a distribuição do excedente de R$ 157 milhões.
Nos dois casos, a distribuição é garantida após a absorção dos prejuízos acumulados, mas os mecanismos adotados nas operações são diferentes. No caso da Brasiliana, houve um ajuste entre capital e prejuízos, sem alteração da conta de patrimônio líquido. O valor do capital social era maior do que a perda retida e, por isso, não houve impacto no patrimônio.
Já no caso da Zain, a decisão de redução do capital é motivada pelo excesso de capital criado com uma série de eventos desde a cisão da companhia, num processo que fez parte do acordo para a fusão da Brasil Telecom com a Oi. Por ser uma empresa holding, o capital de quase R$ 900 milhões é considerado excessivo. Quando há redução por excesso de capital, o dinheiro é devolvido aos acionistas. O diretor financeiro da Zain, Kevin Altit, explica que, no entanto, isso só é possível depois de eliminado o prejuízo acumulado. E, na prática, a operação da Zain vai também reduzir o patrimônio da companhia. A redução do capital foi superior às perdas acumuladas para pagamento do excesso aos acionistas.
Quando reduzir o capital significa diminuir o patrimônio líquido, a distribuição de recursos atinge diretamente o caixa da companhia. E todos os índices de liquidez da empresa também são afetados. Por esse motivo, nesses casos, é preciso que os credores também aprovem a operação. O sócio da área de auditoria da Deloitte Edimar Facco explica que isso acontece porque esse tipo de estratégia pode significar uma ingerência no caixa da companhia, tirando a capacidade da mesma de pagar compromissos assumidos.
Na Invest Tur, os acionistas bem que tentaram usar esse mecanismo, mas não conseguiram. Em 11 de setembro, o conselho de administração rejeitou sugestão apresentada pelos fundos da Tarpon Investimentos e do Credit Suisse Hedging-Griffo. Eles queriam uma redução de capital de R$ 400 milhões para distribuição aos investidores. Na época, antes mesmo da deterioração do cenário econômico, a empresa avaliou que a medida tiraria valor do negócio, mas ficou acertado que a diretoria faria um detalhamento da estrutura de custos, para reavaliação e definição de ajustes. No fim do terceiro trimestre - portanto, após o debate com os acionistas -, a companhia tinha em caixa R$ 542 milhões.
Já a operação que apenas absorve os prejuízos, sem alteração do patrimônio líquido, é recomendada pelos especialistas neste momento. "E temos visto muitas operações deste tipo", diz Facco. A Hering, que tem entre seus acionistas fundos como Tarpon e HSBC Global Investment, também aprovou uma redução de capital recentemente, no valor de R$ 152 milhões, para absorver prejuízos acumulados no ano passado. A empresa não quis falar sobre o assunto.
Os acionistas da Brasiliana também não quiseram comentar o tema. Mas, tanto para a AES como para a BNDESPar, é interessante qualquer novo recurso em caixa no momento. O analista Márcio Prado, do banco Santander, lembra que o BNDES tem sido uma das poucas fontes de financiamento das empresas brasileiras e a AES, nos Estados Unidos, é muito endividada, com uma dívida líquida de US$ 15,8 bilhões, e lá a situação de crédito é ainda mais precária.
O prejuízo que a Brasiliana teve agora que compensar com a redução do capital de R$ 3,3 bilhões para R$ 2,9 bilhões foi todo provocado pelas perdas com a termelétrica de Uruguaiana. A termelétrica perdeu cerca de R$ 600 milhões em 2007 por não ter o gás da Argentina para entregar a energia vendida a distribuidoras do Rio Grande do Sul. Nesse ano, o assunto foi equacionado com o fim de pelo menos dois contratos. Mas os dividendos estão vindo mesmo é da Eletropaulo, na qual detém cerca de 35% das ações, e da AES Tietê, em que tem cerca de 72% das ações. (Colaborou Graziella Valenti)
Investida contra os carteis
Valor Econômico - Legislação & Tributos - 08.12.08 - E2
A ofensiva brasileira contra os cartéis
Alexandre Massao Habe
Que ninguém duvide: existe uma forte reação da sociedade contra a formação de cartéis, e os números não deixam dúvidas. Desde 2003, ano em que ocorreu o primeiro caso de busca e apreensão em uma investigação de cartel no Brasil, a Secretaria de Direito Econômico (SDE), vinculada ao Ministério da Justiça, aplicou mais de R$ 760 milhões em multas. Nesse mesmo período, foram assinados dez acordos de leniência - equivalente à delação premiada. Atualmente, existem aproximadamente 300 investigações de cartel em curso na SDE e 100 processos administrativos em andamento por prática de cartel no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
O cartel representa uma séria ameaça ao funcionamento saudável da economia. É um grave acordo entre concorrentes para fixar preços, dividir clientes ou mercados que prejudica a dinâmica natural dos preços e suas tendências em determinada região, porque manipula o mercado, restringe a oferta e torna os bens ou serviços mais caros ou indisponíveis. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) estima que a formação de cartel sobreponha os preços entre 10% e 20% em comparação aos valores de um mercado competitivo, o que causa prejuízos anuais de bilhões de reais para os consumidores. Os governos do mundo todo desenvolvem acordos internacionais entre os países para aumentar os programas locais de combate à formação de cartel. Enquanto nos Estados Unidos a lei contra os cartéis existe desde 1890 - a "Sherman Act" -, no Brasil a criação efetiva de uma lei de competição - a Lei nº 8.884 - é datada de 1994.
O número de buscas e apreensões solicitadas pela SDE para a investigação de cartéis cresce anualmente, com o concomitante aumento dos valores de multas aplicadas contra os envolvidos. De 2003 a 2005 o número de casos foi de apenas 11, mas passou para 19 em 2006 e saltou para 84 em 2007. Em 2008 já atingia 57 casos até setembro. O primeiro mandato de busca e apreensão no Brasil ocorreu em 2003 na operação sobre o cartel das britas. Outros casos importantes foram os dos vergalhões de aço, em 2005, com multas de R$ 345 milhões; e das britas, no mesmo ano, com multas de R$ 60 milhões. Em 2007 os casos do cimento, dos vigilantes e das vitaminas tiveram multas de R$ 43 milhões, R$ 40 milhões e R$ 18 milhões, respectivamente. E neste ano, o caso dos frigoríficos somou multas de R$ 14 milhões.
A prioridade absoluta da SDE no combate aos cartéis, louve-se, é o fator principal para justificar o aumento quantitativo e financeiro das estatísticas. Nesses últimos cinco anos, a SDE incrementou suas ferramentas de combate aos cartéis mediante acordos de leniência, assinaturas de acordos para cooperação com outros órgãos - como Polícia Federal, Ministério Público e Controladoria-Geral da União (CGU) -, treinamento de funcionários sobre técnicas avançadas de investigação (inspeções, diligências, análises econômicas, computação forense, etc), criação de unidade específica para investigação de cartéis em licitações, campanhas para divulgação do combate ao cartel em aeroportos além da criação de site de denúncia anônima.
Atualmente, as empresas que atuam na área de combustíveis lideram a lista de setores investigados pelas autoridades. Em seguida, serviços médicos e de saúde, transportes aéreos, prestação de serviços, construção civil, frigoríficos, empresas de vigilância, auto-escolas e gases industriais. As punições podem chegar a 30% do faturamento bruto para pessoas jurídicas, enquanto as pessoas físicas podem ser condenadas a pagar multa entre 10% a 50% daquela aplicada à empresa, além da pena de reclusão, que varia de dois a cinco anos.
Nos Estados Unidos, assim como observado no Brasil, o aumento no valor das penalidades é decorrente, basicamente, da maior fiscalização e dos reflexos positivos do programa de leniência revisado e introduzido nos Estados Unidos no ano de 1993, utilizado como modelo por vários países. Porém, as grandes diferenças entre os programas de Leniência do Brasil e dos Estados Unidos referem-se aos beneficiários - ou seja, quem pode usufruir do programa - e à punição.
Enquanto no Brasil apenas o primeiro a efetuar a denúncia sobre a prática de cartel pode se beneficiar integralmente de possíveis ações administrativas e criminais, nos Estados Unidos os outros envolvidos na prática de cartel que cooperarem com as investigações poderão ser beneficiados com a redução das penalidades em até 50%. As penalidades nos Estados Unidos também são mais severas. Para indivíduos, prevê até dez anos de reclusão e multas de até US$ 1 milhão. Para empresas o valor máximo da multa é de US$ 100 milhões e, alternativamente, uma multa de até duas vezes o valor do benefício ou prejuízo causado pela prática de cartel.
Desde o início de setembro de 2007 foi regulamentado pelo Cade a possibilidade de acordo para encerrar investigações por prática de cartel no Brasil. Nos casos em que houver sido celebrado um acordo de leniência pela SDE, o Cade exige a confissão da culpa para legalizar o acordo. Mas estabelece um valor de multa mínima de 1% do faturamento bruto anual da empresa, referente ao ano anterior ao do início da investigação, sem limite do valor máximo.
Atualmente, o grande desafio do novo presidente do Cade, além de dar continuidade ao aumento do volume das fiscalizações contra os cartéis, será também o de elevar a velocidade nas decisões ou julgamentos dos processos que vêm se acumulando no plenário do Cade e concomitantemente fazer com que essas decisões sejam cumpridas, ou seja, demonstrar ao mercado que as ações do órgão estão sincronizadas e não são meros fogos de palha.
Há ainda que se repensar a avaliação dos prejuízos para os consumidores e na avaliação dos riscos efetuadas por aquelas empresas que participam de cartéis ao se falar sobre as punições aos participantes pela formação de cartel. Será justo uma empresa que majorou os preços de referência em 50% ou mais durante um longo período receber uma multa limitada por lei a no máximo 30% sobre o seu faturamento? No mínimo, já vale um debate sobre o assunto.
Alexandre Massao Habe é diretor da FTI Consulting
A ofensiva brasileira contra os cartéis
Alexandre Massao Habe
Que ninguém duvide: existe uma forte reação da sociedade contra a formação de cartéis, e os números não deixam dúvidas. Desde 2003, ano em que ocorreu o primeiro caso de busca e apreensão em uma investigação de cartel no Brasil, a Secretaria de Direito Econômico (SDE), vinculada ao Ministério da Justiça, aplicou mais de R$ 760 milhões em multas. Nesse mesmo período, foram assinados dez acordos de leniência - equivalente à delação premiada. Atualmente, existem aproximadamente 300 investigações de cartel em curso na SDE e 100 processos administrativos em andamento por prática de cartel no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
O cartel representa uma séria ameaça ao funcionamento saudável da economia. É um grave acordo entre concorrentes para fixar preços, dividir clientes ou mercados que prejudica a dinâmica natural dos preços e suas tendências em determinada região, porque manipula o mercado, restringe a oferta e torna os bens ou serviços mais caros ou indisponíveis. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) estima que a formação de cartel sobreponha os preços entre 10% e 20% em comparação aos valores de um mercado competitivo, o que causa prejuízos anuais de bilhões de reais para os consumidores. Os governos do mundo todo desenvolvem acordos internacionais entre os países para aumentar os programas locais de combate à formação de cartel. Enquanto nos Estados Unidos a lei contra os cartéis existe desde 1890 - a "Sherman Act" -, no Brasil a criação efetiva de uma lei de competição - a Lei nº 8.884 - é datada de 1994.
O número de buscas e apreensões solicitadas pela SDE para a investigação de cartéis cresce anualmente, com o concomitante aumento dos valores de multas aplicadas contra os envolvidos. De 2003 a 2005 o número de casos foi de apenas 11, mas passou para 19 em 2006 e saltou para 84 em 2007. Em 2008 já atingia 57 casos até setembro. O primeiro mandato de busca e apreensão no Brasil ocorreu em 2003 na operação sobre o cartel das britas. Outros casos importantes foram os dos vergalhões de aço, em 2005, com multas de R$ 345 milhões; e das britas, no mesmo ano, com multas de R$ 60 milhões. Em 2007 os casos do cimento, dos vigilantes e das vitaminas tiveram multas de R$ 43 milhões, R$ 40 milhões e R$ 18 milhões, respectivamente. E neste ano, o caso dos frigoríficos somou multas de R$ 14 milhões.
A prioridade absoluta da SDE no combate aos cartéis, louve-se, é o fator principal para justificar o aumento quantitativo e financeiro das estatísticas. Nesses últimos cinco anos, a SDE incrementou suas ferramentas de combate aos cartéis mediante acordos de leniência, assinaturas de acordos para cooperação com outros órgãos - como Polícia Federal, Ministério Público e Controladoria-Geral da União (CGU) -, treinamento de funcionários sobre técnicas avançadas de investigação (inspeções, diligências, análises econômicas, computação forense, etc), criação de unidade específica para investigação de cartéis em licitações, campanhas para divulgação do combate ao cartel em aeroportos além da criação de site de denúncia anônima.
Atualmente, as empresas que atuam na área de combustíveis lideram a lista de setores investigados pelas autoridades. Em seguida, serviços médicos e de saúde, transportes aéreos, prestação de serviços, construção civil, frigoríficos, empresas de vigilância, auto-escolas e gases industriais. As punições podem chegar a 30% do faturamento bruto para pessoas jurídicas, enquanto as pessoas físicas podem ser condenadas a pagar multa entre 10% a 50% daquela aplicada à empresa, além da pena de reclusão, que varia de dois a cinco anos.
Nos Estados Unidos, assim como observado no Brasil, o aumento no valor das penalidades é decorrente, basicamente, da maior fiscalização e dos reflexos positivos do programa de leniência revisado e introduzido nos Estados Unidos no ano de 1993, utilizado como modelo por vários países. Porém, as grandes diferenças entre os programas de Leniência do Brasil e dos Estados Unidos referem-se aos beneficiários - ou seja, quem pode usufruir do programa - e à punição.
Enquanto no Brasil apenas o primeiro a efetuar a denúncia sobre a prática de cartel pode se beneficiar integralmente de possíveis ações administrativas e criminais, nos Estados Unidos os outros envolvidos na prática de cartel que cooperarem com as investigações poderão ser beneficiados com a redução das penalidades em até 50%. As penalidades nos Estados Unidos também são mais severas. Para indivíduos, prevê até dez anos de reclusão e multas de até US$ 1 milhão. Para empresas o valor máximo da multa é de US$ 100 milhões e, alternativamente, uma multa de até duas vezes o valor do benefício ou prejuízo causado pela prática de cartel.
Desde o início de setembro de 2007 foi regulamentado pelo Cade a possibilidade de acordo para encerrar investigações por prática de cartel no Brasil. Nos casos em que houver sido celebrado um acordo de leniência pela SDE, o Cade exige a confissão da culpa para legalizar o acordo. Mas estabelece um valor de multa mínima de 1% do faturamento bruto anual da empresa, referente ao ano anterior ao do início da investigação, sem limite do valor máximo.
Atualmente, o grande desafio do novo presidente do Cade, além de dar continuidade ao aumento do volume das fiscalizações contra os cartéis, será também o de elevar a velocidade nas decisões ou julgamentos dos processos que vêm se acumulando no plenário do Cade e concomitantemente fazer com que essas decisões sejam cumpridas, ou seja, demonstrar ao mercado que as ações do órgão estão sincronizadas e não são meros fogos de palha.
Há ainda que se repensar a avaliação dos prejuízos para os consumidores e na avaliação dos riscos efetuadas por aquelas empresas que participam de cartéis ao se falar sobre as punições aos participantes pela formação de cartel. Será justo uma empresa que majorou os preços de referência em 50% ou mais durante um longo período receber uma multa limitada por lei a no máximo 30% sobre o seu faturamento? No mínimo, já vale um debate sobre o assunto.
Alexandre Massao Habe é diretor da FTI Consulting
Desconsideração inversa da personalidade jurídica
Valor Econômico – Legislação & Tributos – 08.12.08 – E2
Empresa responde por dívida de sócio
Adriana Aguiar, de São Paulo08/12/2008
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aceitou, em um dos primeiros casos que se tem notícia, o uso da desconsideração inversa da personalidade jurídica em ação de execução civil comum. Na prática, a decisão admite ser possível que uma empresa tenha sua conta penhorada para honrar a dívida particular de um de seus sócios caso fique provado que o empresário transferiu seu patrimônio para a empresa para evitar o pagamento de dívidas pessoais.
A tese já vem sendo adotada em ações que tratam do direito de família, mas em execuções comuns ainda são raras decisões nesse sentido. Com o entendimento favorável à possibilidade de inversão da desconsideração da personalidade jurídica, a 29ª Câmara Cível do TJSP confirmou uma liminar que desencadeou a penhora de R$ 667 mil das contas da Hyundai Caoa do Brasil e da Caoa Montadora de Veículos por conta de uma dívida do dono das duas empresas, Carlos Alberto de Oliveira Andrade, com o escritório de advocacia Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados.
O resultado do julgamento foi publicado na quinta-feira passada no Diário Oficial. No julgamento, que ocorreu no fim do mês de novembro, os desembargadores foram unânimes em confirmar a decretação da penhora on-line das contas das empresas feita em uma antecipação de tutela em agosto pelo relator do caso, desembargador, Manoel de Queiroz Pereira Calças. Os demais desembargadores acompanharam o relator, que entendeu haver previsão legal para a aplicação da desconsideração inversa de personalidade jurídica no artigo 50 do Código Civil e no parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Segundo o entendimento do relator, não há qualquer proibição na sua aplicação e o instrumento deve ser usado quando o devedor "notadamente desvia bens para a pessoa jurídica da qual é controlador".
Segundo o voto do relator, há provas suficientes que demonstram que Oliveira Andrade é o detentor das empresas e que, como não há dinheiro em suas contas, "exsurge evidente que, na condição de dono ou sócio de fato ou controlador das sociedades retira da caixa das empresas mediante expedientes lícitos ou ilícitos, formais ou informais o necessário para a sua manutenção e de sua família". O desembargador também ressaltou em seu voto que o empresário, "reconhecido pela imprensa como o maior revendedor de veículos da América Latina", não tem nenhum automóvel, segundo a declaração de bens apresentada, o que demonstraria que há uma confusão patrimonial de fato e de direito entre o sócio controlador e as sociedades controladas.
Na ação, o escritório Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados alega ter prestado serviços durante anos a Oliveira Andrade e não ter recebido honorários. Segundo os autos do processo, antes da medida que chegou à penhora dos bens da empresa, o juiz da execução já havia determinado a penhora das contas do empresário, mas não tinham sido encontrados valores para satisfazer a dívida. Ainda conforme o processo, o dono das empresas chegou a oferecer bem à penhora um terreno na Paraíba - 2.600 quilômetros distantes de São Paulo, onde ocorre a execução - o que, segundo o desembargador "configura um desrespeito à credora, constituindo-se em autêntico ato atentatório à dignidade da Justiça."
As empresas se defenderam na ação dizendo que responsabilizar a sociedade por uma obrigação pessoal do sócio é uma medida excepcional, que só pode ser decretada em situações extremas, em que há prova de fraude ou ilícito, o que não seria o caso. A Hyundai Caoa alegou que não poderia ser responsabilizada pela dívida de Oliveira Andrade, já que o quadro societário só seria constituído pela sua esposa, Izabela Molon Luchesi, e pela Caoa Family Participações - alegação rejeitada pela Justiça. Já a Caoa Montadora de Veículos não negou que Oliveira Andrade seja seu controlador, mas argumentou que não há qualquer fraude à execução, já que o empresário apresentou sua declaração de renda e indicou bens à penhora.
O escritório Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados informa que já levantou o valor de R$ 667 mil e que pediu um novo bloqueio nas contas das empresas, em torno de R$ 160 mil, decorrentes de correção monetária e honorários de sucumbência impostos pela fase de liquidação do julgado. Já o Grupo Caoa, procurado pelo Valor, apenas indicou, por meio de sua assessoria de imprensa, o escritório Saddi Advogados para falar sobre o tema. O escritório informou, no entanto, que apenas assessora a Caoa Montadora, que só assumiu a ação após o deferimento da liminar, em agosto, e que não foram intimados para o julgamento ocorrido em novembro. A banca informou ainda que recorrerá da decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou no Supremo Tribunal Federal (STF) para anular o julgamento. Procurados pelo Valor, os advogados que constam no processo como defensores das empresas e do empresário - Marco Antonio Nehrebecki Junior e João de Oliveira Lima Neto, respectivamente - não retornaram até o fechamento da reportagem.
Empresa responde por dívida de sócio
Adriana Aguiar, de São Paulo08/12/2008
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aceitou, em um dos primeiros casos que se tem notícia, o uso da desconsideração inversa da personalidade jurídica em ação de execução civil comum. Na prática, a decisão admite ser possível que uma empresa tenha sua conta penhorada para honrar a dívida particular de um de seus sócios caso fique provado que o empresário transferiu seu patrimônio para a empresa para evitar o pagamento de dívidas pessoais.
A tese já vem sendo adotada em ações que tratam do direito de família, mas em execuções comuns ainda são raras decisões nesse sentido. Com o entendimento favorável à possibilidade de inversão da desconsideração da personalidade jurídica, a 29ª Câmara Cível do TJSP confirmou uma liminar que desencadeou a penhora de R$ 667 mil das contas da Hyundai Caoa do Brasil e da Caoa Montadora de Veículos por conta de uma dívida do dono das duas empresas, Carlos Alberto de Oliveira Andrade, com o escritório de advocacia Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados.
O resultado do julgamento foi publicado na quinta-feira passada no Diário Oficial. No julgamento, que ocorreu no fim do mês de novembro, os desembargadores foram unânimes em confirmar a decretação da penhora on-line das contas das empresas feita em uma antecipação de tutela em agosto pelo relator do caso, desembargador, Manoel de Queiroz Pereira Calças. Os demais desembargadores acompanharam o relator, que entendeu haver previsão legal para a aplicação da desconsideração inversa de personalidade jurídica no artigo 50 do Código Civil e no parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Segundo o entendimento do relator, não há qualquer proibição na sua aplicação e o instrumento deve ser usado quando o devedor "notadamente desvia bens para a pessoa jurídica da qual é controlador".
Segundo o voto do relator, há provas suficientes que demonstram que Oliveira Andrade é o detentor das empresas e que, como não há dinheiro em suas contas, "exsurge evidente que, na condição de dono ou sócio de fato ou controlador das sociedades retira da caixa das empresas mediante expedientes lícitos ou ilícitos, formais ou informais o necessário para a sua manutenção e de sua família". O desembargador também ressaltou em seu voto que o empresário, "reconhecido pela imprensa como o maior revendedor de veículos da América Latina", não tem nenhum automóvel, segundo a declaração de bens apresentada, o que demonstraria que há uma confusão patrimonial de fato e de direito entre o sócio controlador e as sociedades controladas.
Na ação, o escritório Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados alega ter prestado serviços durante anos a Oliveira Andrade e não ter recebido honorários. Segundo os autos do processo, antes da medida que chegou à penhora dos bens da empresa, o juiz da execução já havia determinado a penhora das contas do empresário, mas não tinham sido encontrados valores para satisfazer a dívida. Ainda conforme o processo, o dono das empresas chegou a oferecer bem à penhora um terreno na Paraíba - 2.600 quilômetros distantes de São Paulo, onde ocorre a execução - o que, segundo o desembargador "configura um desrespeito à credora, constituindo-se em autêntico ato atentatório à dignidade da Justiça."
As empresas se defenderam na ação dizendo que responsabilizar a sociedade por uma obrigação pessoal do sócio é uma medida excepcional, que só pode ser decretada em situações extremas, em que há prova de fraude ou ilícito, o que não seria o caso. A Hyundai Caoa alegou que não poderia ser responsabilizada pela dívida de Oliveira Andrade, já que o quadro societário só seria constituído pela sua esposa, Izabela Molon Luchesi, e pela Caoa Family Participações - alegação rejeitada pela Justiça. Já a Caoa Montadora de Veículos não negou que Oliveira Andrade seja seu controlador, mas argumentou que não há qualquer fraude à execução, já que o empresário apresentou sua declaração de renda e indicou bens à penhora.
O escritório Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados informa que já levantou o valor de R$ 667 mil e que pediu um novo bloqueio nas contas das empresas, em torno de R$ 160 mil, decorrentes de correção monetária e honorários de sucumbência impostos pela fase de liquidação do julgado. Já o Grupo Caoa, procurado pelo Valor, apenas indicou, por meio de sua assessoria de imprensa, o escritório Saddi Advogados para falar sobre o tema. O escritório informou, no entanto, que apenas assessora a Caoa Montadora, que só assumiu a ação após o deferimento da liminar, em agosto, e que não foram intimados para o julgamento ocorrido em novembro. A banca informou ainda que recorrerá da decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou no Supremo Tribunal Federal (STF) para anular o julgamento. Procurados pelo Valor, os advogados que constam no processo como defensores das empresas e do empresário - Marco Antonio Nehrebecki Junior e João de Oliveira Lima Neto, respectivamente - não retornaram até o fechamento da reportagem.
Quebra da imparcialidade invalida autuação da fiscalização do trabalho
Noticiário do TST de 01/12/2008
Falta de isenção de fiscal do trabalho resulta em anulação de multaUma multa administrativa aplicada por um auditor fiscal do trabalho a uma empresa de transporte coletivo um dia depois de uma discussão entre o fiscal e um trocador foi anulada pela Justiça do Trabalho, que entendeu haver “ilegal discricionariedade da autoridade” na imposição dos valores. A decisão, da Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), foi mantida pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou agravo de instrumento da União contra a anulação. Na ação anulatória, a Empresa Alcino Gonçalves Cotta, da cidade mineira de Matozinhos, contou que, no dia 10/12/2002, “ocorreu um desencontro de informações” entre um fiscal do Ministério do Trabalho e o trocador de um de seus ônibus quanto à forma de concessão do passe livre aos fiscais. Segundo a empresa, o fiscal teria passado pela roleta sem se identificar como fiscal e, ao ser cobrada a passagem, afirmado que a empresa teria de ter um caderno em que ele assinaria a justificativa do não-pagamento. Mas, ainda de acordo com a inicial, esse procedimento diz respeito aos serviços de transporte coletivos de Belo Horizonte. Para a empresa, que faz o trajeto Matozinhos-Belo Horizonte, a orientação do DER-MG é de que os beneficiários do passe livre saltem pela porta da frente, sem pagar a passagem. “A questão relativamente simples se tornou um desentendimento quando o trocador disse que o fiscal não precisava pagar a passagem, mas esta seria descontada de seu salário”. O caso foi registrado em boletim de ocorrência pela Polícia Militar. No dia seguinte, o fiscal, juntamente com outros colegas, foi à empresa e aplicou diversas multas, no valor total de cerca de R$ 7 mil. A transportadora questionou então a legitimidade da fiscalização. “O comparecimento para fiscalizar a empresa poucas horas depois de ter tido sério desentendimento com seu representante gerará no espírito do cidadão mediano a impressão de se tratar de desforra, de uso indevido de poderes e demonstração de poder, e certamente iria macular perante a sociedade a imagem de todo o corpo de profissionais da Administração Pública”, argumentou. A 32ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte considerou “de extrema suspeita” a fiscalização. “No meu sentir, o auditor agiu com espírito de vingança e ainda trouxe colega como colaborador, atendendo interesse pessoal indireto, em evidente desvio de finalidade do ato administrativo”, assinalou o juiz de primeiro grau. Como agravante, a sentença observa que a empresa, de pequeno porte, é optante do SIMPLES, e neste caso a legislação determina o critério da dupla visita do fiscal, antes de lavrar o auto de infração, com a finalidade de instruir os empregadores e empregados no cumprimento das leis de proteção do trabalho. Este entendimento foi mantido pelo TRT/MG, ao julgar recurso ordinário da União e negar seguimento a seu recurso de revista. No agravo de instrumento ao TST, a União sustentou que os autos de infração diziam respeito a infrações às normas de medicina e segurança do trabalho efetivamente cometidas pela empresa. “Constatada a infração, a lavratura do auto é procedimento não apenas cabível mas obrigatório”, defendeu, acrescentando que caberia à empresa provar a tese de que o fiscal agiu por vingança. Mas o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, ressaltou que o TRT decidiu com base na aplicação do princípio da persuasão racional. “Cumpre observar que não mais vigora o sistema de prova legal, onde o valor das provas era tarifado”, assinalou. “No sistema atual, é livre a apreciação e a valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento”, concluiu. ( AIRR 1618/2005-111-03-40.0)
Falta de isenção de fiscal do trabalho resulta em anulação de multaUma multa administrativa aplicada por um auditor fiscal do trabalho a uma empresa de transporte coletivo um dia depois de uma discussão entre o fiscal e um trocador foi anulada pela Justiça do Trabalho, que entendeu haver “ilegal discricionariedade da autoridade” na imposição dos valores. A decisão, da Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), foi mantida pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou agravo de instrumento da União contra a anulação. Na ação anulatória, a Empresa Alcino Gonçalves Cotta, da cidade mineira de Matozinhos, contou que, no dia 10/12/2002, “ocorreu um desencontro de informações” entre um fiscal do Ministério do Trabalho e o trocador de um de seus ônibus quanto à forma de concessão do passe livre aos fiscais. Segundo a empresa, o fiscal teria passado pela roleta sem se identificar como fiscal e, ao ser cobrada a passagem, afirmado que a empresa teria de ter um caderno em que ele assinaria a justificativa do não-pagamento. Mas, ainda de acordo com a inicial, esse procedimento diz respeito aos serviços de transporte coletivos de Belo Horizonte. Para a empresa, que faz o trajeto Matozinhos-Belo Horizonte, a orientação do DER-MG é de que os beneficiários do passe livre saltem pela porta da frente, sem pagar a passagem. “A questão relativamente simples se tornou um desentendimento quando o trocador disse que o fiscal não precisava pagar a passagem, mas esta seria descontada de seu salário”. O caso foi registrado em boletim de ocorrência pela Polícia Militar. No dia seguinte, o fiscal, juntamente com outros colegas, foi à empresa e aplicou diversas multas, no valor total de cerca de R$ 7 mil. A transportadora questionou então a legitimidade da fiscalização. “O comparecimento para fiscalizar a empresa poucas horas depois de ter tido sério desentendimento com seu representante gerará no espírito do cidadão mediano a impressão de se tratar de desforra, de uso indevido de poderes e demonstração de poder, e certamente iria macular perante a sociedade a imagem de todo o corpo de profissionais da Administração Pública”, argumentou. A 32ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte considerou “de extrema suspeita” a fiscalização. “No meu sentir, o auditor agiu com espírito de vingança e ainda trouxe colega como colaborador, atendendo interesse pessoal indireto, em evidente desvio de finalidade do ato administrativo”, assinalou o juiz de primeiro grau. Como agravante, a sentença observa que a empresa, de pequeno porte, é optante do SIMPLES, e neste caso a legislação determina o critério da dupla visita do fiscal, antes de lavrar o auto de infração, com a finalidade de instruir os empregadores e empregados no cumprimento das leis de proteção do trabalho. Este entendimento foi mantido pelo TRT/MG, ao julgar recurso ordinário da União e negar seguimento a seu recurso de revista. No agravo de instrumento ao TST, a União sustentou que os autos de infração diziam respeito a infrações às normas de medicina e segurança do trabalho efetivamente cometidas pela empresa. “Constatada a infração, a lavratura do auto é procedimento não apenas cabível mas obrigatório”, defendeu, acrescentando que caberia à empresa provar a tese de que o fiscal agiu por vingança. Mas o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, ressaltou que o TRT decidiu com base na aplicação do princípio da persuasão racional. “Cumpre observar que não mais vigora o sistema de prova legal, onde o valor das provas era tarifado”, assinalou. “No sistema atual, é livre a apreciação e a valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento”, concluiu. ( AIRR 1618/2005-111-03-40.0)
Cláusulas abusivas do CDC não podem ser revistas de ofício pelo tribunal
Recurso. Apelação cível. Banco. Consumidor. Contrato bancário. Ação revisional. Disposições analisadas de ofício. Impossibilidade. Considerações do Min. João Otávio de Noronha sobre o tema. Precedentes do STJ. CDC, art. 51. CPC, art. 515.
«Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor. (...) A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de sentido de inadmitir a revisão de ofício de cláusulas consideradas abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor, à consideração de que tal conduta fere o princípio do «tantum devolutum quantum appellatum». Confiram-se os seguintes julgados: REsp 541.153/RS, relator Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 14/9/2005; REsp 726.517/RS, relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 31/3/2005; e AgRg nos EREsp 801.421/RS, relator Min. Ari Pargendler, DJ de 16/4/2007. Cumpre ressaltar que, excetuando-se as matérias de ordem pública, examináveis de ofício, o recurso de apelação devolve para o órgão ad quem a matéria impugnada, estando o novo decisum restrito aos limites dessa impugnação, sob pena de julgamento extra petita. No caso em exame, a pretexto de julgar de ofício questões atinentes a direito patrimonial, o que fez a Corte a quo foi agravar a situação da parte recorrente, incidindo em clara violação do art. 515 do CPC. ...» (Min. João Otávio de Noronha) (STJ - AgRg no Rec. Esp. 999.033 - RS - Rel.: Min. João Otávio de Noronha - J. em 16/08/2008 - DJ 06/10/2008 - Boletim Informativo da Juruá 469/043333)
«Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor. (...) A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de sentido de inadmitir a revisão de ofício de cláusulas consideradas abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor, à consideração de que tal conduta fere o princípio do «tantum devolutum quantum appellatum». Confiram-se os seguintes julgados: REsp 541.153/RS, relator Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 14/9/2005; REsp 726.517/RS, relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 31/3/2005; e AgRg nos EREsp 801.421/RS, relator Min. Ari Pargendler, DJ de 16/4/2007. Cumpre ressaltar que, excetuando-se as matérias de ordem pública, examináveis de ofício, o recurso de apelação devolve para o órgão ad quem a matéria impugnada, estando o novo decisum restrito aos limites dessa impugnação, sob pena de julgamento extra petita. No caso em exame, a pretexto de julgar de ofício questões atinentes a direito patrimonial, o que fez a Corte a quo foi agravar a situação da parte recorrente, incidindo em clara violação do art. 515 do CPC. ...» (Min. João Otávio de Noronha) (STJ - AgRg no Rec. Esp. 999.033 - RS - Rel.: Min. João Otávio de Noronha - J. em 16/08/2008 - DJ 06/10/2008 - Boletim Informativo da Juruá 469/043333)
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Eis o veículo (Motorella) que tenho utilizado para andar na ciclovia da Lagoa e ir ao trabalho sem suar