ITCMD de bens no exterior

Tributação de heranças no exterior

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Jornal Valor Econômico

Por Letícia M. F. do Amaral e Fernando Solá Soares

15/05/2017 - 05:00

O Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD), de competência dos Estados, está previsto no art. 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). A Constituição estabelece que, no caso de doação ou herança de bens imóveis, o Estado que terá competência para cobrar e arrecadar o ITCMD será aquele no qual o bem está situado (art. 155, §1º, inciso I, da CF/88). E, no caso de bens móveis, títulos e créditos, o Estado competente será aquele onde estiver domiciliado o doador, ou onde se processar o inventário ou arrolamento (art. 155, §1º, inciso II, da CF/88).

Porém, o que acontece se os bens doados ou herdados estiverem situados no exterior? E se a doação ou herança de bens móveis ocorrer fora do país? A CF/88 estabelece, no art. 155, §1º, inciso III, alíneas "a" e "b", determina que cabe à lei complementar regular a competência para instituição e cobrança do ITCMD quando se tratar de fato gerador ocorrido no exterior. Porém, até hoje nenhuma lei complementar foi editada para regulamentar a matéria. Nem mesmo o Código Tributário Nacional (CTN), que é considerado como lei complementar em matéria tributária, trata sobre essa questão específica.

Apesar de não haver nenhuma legislação em vigor, no presente momento está em trâmite na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 363/2013, de autoria da Deputada Federal Erika Kokay (PT/DF). Por meio desse projeto de lei tenta-se criar uma regulamentação para solucionar os conflitos de competência na cobrança de ITCMD no caso de fatos ocorridos no exterior. Esse projeto está em análise na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania do referido órgão legislativo.

Na ausência de lei complementar, o Estado de São Paulo - dentre outros Estados federados - entendeu que poderia se utilizar da previsão do art. 24, §3º, da CF/88, e do art. 34, §3º, do Ato das Disposições Finais e Transitórias (ADCT), no sentido de que na ausência de legislação federal os Estados podem criar suas próprias legislações quando a matéria for de competência concorrente entre os Entes Federados (art. 24, inciso I, da CF/88). Assim, passou a previr no art. 4º, da Lei Estadual/SP nº 10.705, de dezembro de 2000 e no art. 3º, do Decreto Estadual/SP nº 46.655/2002 a incidência do ITCMD quando o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país.

Mais recentemente, com a implantação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela Lei Federal nº 13.254/2016 (reaberto pela Lei Federal nº 13.248/2017), a Secretaria da Fazenda Pública do Estado de São Paulo expediu o Comunicado CAT nº 09, de 19 de abril de 2017, no qual determina que os contribuintes que aderiram ao RERCT, por conta de valores recebidos no exterior à título de herança ou doação, deverão recolher o ITCMD.

As pessoas que aderiram ao RERCT, ou que pretendem fazê-lo neste ano, e que receberam doações ou heranças no exterior, devem ficar atentas à fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo ou de outros Fiscos estaduais. Mais do que isso, recomenda-se que sejam tomadas medidas preventivas ou repressivas contra a cobrança de ITCMD por conta de doações ou heranças recebidas no exterior, pois inexiste lei complementar de caráter nacional regulamentado a cobrança desse imposto nessas hipóteses.

Em 30/03/2011, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, declarou inconstitucional a cobrança de ITCMD sobre doações e heranças recebidas no exterior, pois considerou que o Estado de São Paulo não poderia ter instituído o referido tributo antes de haver uma lei complementar sobre a matéria.

O TJ-SP entendeu que mesmo com as previsões dos arts. 24, §3º, da CF/88, e art. 34, §3º, do ADCT, os Estados não podem criar a legislação para cobrar o ITCMD com base nesses dispositivos constitucionais, pois a matéria está reservada à lei complementar. E, além disso, uma simples legislação estadual poderia gerar conflitos de competência entre os Estados da Federação na cobrança do ITCMD e até mesmo uma tributação dupla em dois países diferentes.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em caso análogo, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 149.955, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, entendeu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual/SP nº 6.352, de 29/12/88, que instituiu o adicional ao Imposto de Renda no âmbito do Estado de São Paulo. Naquela oportunidade, os ministros do STF entenderam que a existência de vácuo legislativo não confere aos Estados a possibilidade de exercerem competência legislativa plena em matérias que prescindem de lei complementar nacional.

Portanto, há uma grande possibilidade, com base na jurisprudência do STF, do entendimento do TJSP ser mantido na Corte Suprema. Atualmente, já foi reconhecida a repercussão geral dessa matéria no Recurso Extraordinário nº 851.108, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ainda sem julgamento.

Diante disso, aqueles que estão sendo fiscalizados e autuados pelo Estado de São Paulo - ou por qualquer outro Estado - pela ausência de pagamento de ITCMD por bens doados ou recebidos em herança no exterior têm a possibilidade de questionar judicialmente essa cobrança, já que ela é inconstitucional, conforme demonstrado.

Letícia Mary Fernandes do Amaral e Fernando Solá Soares são, respectivamente, sócia e gerente jurídico da Amaral, Yazbek Advogados