Site de compras coletivas é condenado por danos morais

Jornal Valor Econômico - Legislação & Tributos - 15.12.2011 - E1 TJ-RJ condena site de compras coletivas por danos morais   Por Laura Ignacio | De São Paulo   Patrícia Peck: ao adquirir um cupom, consumidor está fechando um contrato. Discussões entre consumidores e sites de compras coletivas já chegaram à segunda instância do Judiciário. Uma decisão da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) foi contrária a um recurso do Groupon. Os desembargadores mantiveram sentença que condenou a empresa a pagar uma indenização por danos morais no valor de R$ 2 mil a um consumidor e entregar o produto adquirido.   O consumidor havia comprado um celular em oferta por meio do site Groupon. Pagou pelo cupom, mas não recebeu a mercadoria. Tentaram lhe oferecer outros produtos em troca, mas ele não quis com receio de enfrentar os mesmos problemas na entrega. Decidiu, então, entrar com uma ação na Justiça contra o site e a empresa de telefonia.   A decisão de primeira instância condenou o Groupon e a companhia de telefonia a entregar o aparelho celular adquirido, cadastrando o consumidor no plano de minutos veiculado na oferta. As empresas também foram condenadas a indenizar o consumidor por danos morais decorrentes da falha na prestação do serviço. Procurado pelo Valor, o Groupon preferiu não comentar o caso.   O site de compras recorreu para o TJ do Rio. Na decisão, o desembargador relator Marco Antonio Ibrahim lembrou que a Constituição tem por objetivo o equilíbrio das relações de consumo e assegura os direitos do consumidor, garantindo a indenização por danos causados por defeitos relativos à prestação de serviços, independentemente da existência de culpa. "E o defeito no caso em tela é justamente a não entrega do produto regularmente adquirido pelo site de compra coletiva", diz em voto.   A advogada Patrícia Peck, do Patrícia Peck Pinheiro Advogados, afirma que, ao adquirir o cupom nos sites de compras coletivas, é como se o consumidor fechasse um contrato. Por isso, ela explica que esses sites precisam certificar-se de que estão promovendo a venda de algo que realmente é como está na oferta. "Não adianta vender um cupom para ser usado em um salão de beleza que nunca tem horário para atendimento", afirma.   A advogada diz que a tendência do Judiciário é proteger o consumidor e condenar o site, inclusive por danos morais. Em razão disso, ela orienta que as empresas divulguem que, em caso de venda não atendida, devolverão ao consumidor o crédito utilizado para a compra, mais um bônus. "Investir em um serviço de atendimento ao consumidor também é uma boa alternativa", diz a advogada.

João Gilberto e Direitos Autorais

STJ - O Tribunal da Cidadania EMI terá de ressarcir João Gilberto por remasterizar discos sem autorização 13/12/2011 O cantor e compositor João Gilberto, ícone da Bossa Nova, receberá indenização por violação ao direito moral do autor, em razão do CD intitulado “O Mito”, lançado pela EMI sem a autorização do músico. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) baseou-se em provas periciais constantes dos autos, e reconhecidas pela Justiça estadual, para entender que as canções originais de três discos gravados em vinil sofreram modificação substancial de apresentação após terem sido remasterizadas. A Terceira Turma, por maioria, seguiu o voto do relator, ministro Sidnei Beneti, que atendeu em parte o recurso de João Gilberto interposto contra a EMI e uma empresa comercializadora de CDs. As instâncias ordinárias da Justiça já haviam reconhecido o direito do músico ao ressarcimento dos danos materiais – royalties de 18% sobre as vendas dos CDs referidos. Com a decisão da Terceira Turma de reconhecer a violação ao direito moral, esse percentual será acrescido de um terço. Ficou mantido, também, o pagamento dos valores recebidos pela gravadora pelo uso de obra de João Gilberto em campanha publicitária sem a sua autorização. Os valores serão fixados em liquidação de sentença. O ministro Beneti observou que, quando reproduzidas as obras no CD, não havia mais contrato vigente entre o autor e a gravadora, e não houve autorização para uso das obras antes cedidas. “Os direitos morais do autor se comparam ao direito de paternidade da obra, criando-se vínculo indissolúvel entre ela e o criador”, afirmou. Perícia técnica A remasterização constitui um processo eletrônico para conferir perfeição ao áudio. Os novos equipamentos podem fazer correção, alteração e complementação na música tratada. O efeito, em princípio, é de simples reedição e, em geral, não causa violação da obra. No entanto, a modificação pode ocorrer no processo. O ministro Beneti, em um extenso e detalhado voto, afirmou ser direito moral do autor, inalienável e passível de indenização, recusar modificações em sua obra independentemente de esta vir a receber láureas. A EMI alegava que o dano não teria ocorrido porque o CD “O Mito” recebeu premiações internacionais, o que atestaria sua qualidade. No entanto, laudo do perito que atuou no processo, o músico Paulo Jobim, filho do maestro Antônio Carlos Jobim, detectou que, em razão da remasterização, “a obra perdeu transparência nas frequências médias e as reverberações agudas se tornam muito evidentes, atrapalhando a audição”. O acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) reconheceu a ocorrência das mudanças na obra, mas não a caracterização do dano em decorrência delas. A partir disso, o ministro Beneti concluiu que não houve dano moral comum, mas houve ofensa ao direito moral do autor. Para ele, não importa que a obra tenha excelência aos olhos de muitos, inclusive de parte da crítica especializada. “Houve alteração da obra e ofensa à sua identidade”, observou. Se a reprodução foi diferente, o ser reproduzido não foi idêntico nos discos originais e no remasterizado, afirmou o ministro. O ministro Massami Uyeda foi o único a discordar. Para ele, embora haja nos autos prova pericial que comprove a alteração na qualidade musical, apenas quem é expert capta a mudança. A população não é suscetível às falhas, daí porque não haveria dano a ser reparado. A ministra Nancy Andrighi e os ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Villas Bôas Cueva acompanharam o relator. Em outro ponto reivindicado por João Gilberto, a Turma concluiu que seria inviável recolher os exemplares de CDs já produzidos e comercializados com ofensa ao direito de autor, porque esses teriam sido objeto de ampla circulação. Igualmente, não foi reconhecida a responsabilidade solidária da empresa que comercializou os CDs com violação ao direito do autor, por falta de indicação suficiente de fatos e fundamentos jurídicos contra ela. Histórico O recurso foi movido por João Gilberto contra a EMI Music Ltda. e a loja Gramophone Discos, Vídeo e Computador Ltda. por utilização e comercialização indevida, respectivamente, de parte da sua obra. Inicialmente, João Gilberto ajuizou uma ação ordinária porque, a partir do ano de 1988, a EMI lançou CDs com a obra do músico sem sua autorização. Essa obra se compõe de três LPs e um compacto de vinil gravados entre os anos de 1958 e 1962, período em que o músico manteve contratos de locação de serviços com a empresa. Em 1963, o artista notificou a EMI de que não haveria renovação do contrato, e a empresa manifestou-se informando que o contrato tinha vigência até 1964. Apesar da comunicação, a gravadora continuou a lançar suas obras e realizar os pagamentos até o ano de 1988, data em que houve a rescisão do ajuste de forma verbal e bilateral. A defesa do músico alegou, ainda, que a empresa, de forma indevida, autorizou a utilização da obra musical “Coisa Mais Linda” em uma propaganda comercial. O juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente em relação à Gramophone, mera comercializadora, e parcialmente procedente em relação à EMI, condenando-a ao pagamento dos valores recebidos com a utilização da obra musical em uma propaganda, bem como royalties (compensação ou parte do lucro pago ao detentor de um direito qualquer) de 18% sobre as vendas dos CDs. As partes apelaram ao TJRJ, que negou provimento aos recursos e manteve a sentença de primeiro grau. Apenas o autor recorreu ao STJ. Processos: REsp 1098626

Responsabilidade do sócio em sede administrativa requer contraditório e ampla defesa

Jornal Valor Econômico - Legislação & Tibutos - 14.12.2011 - E1 STF julga responsabilidade de sócio   Por Adriana Aguiar | De São Paulo Diogo Ferraz Lemos Tavares: sócio deve ter o direito de se defender Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) trouxe um importante precendente para sócios e administradores que respondem por dívidas tributárias de suas empresas. A 2ª Turma entendeu, por unanimidade, que eles só podem ser responsabilizados se tiverem participado do processo administrativo que discutiu a cobrança dos tributos. Para o relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, devem ser aplicados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório desde a fase administrativa. Seu voto foi seguido pelos demais ministros. Porém, no caso analisado, que envolveu os sócios da paraense Colway Pneus, constatou-se que houve a participação das partes no processo administrativo. Por isso, o pedido não foi atendido. Ainda assim, tributaristas entendem que a decisão, a primeira sobre o tema, já demonstra uma tendência do Supremo. Segundo o advogado Diogo Ferraz Lemos Tavares, do Freitas Leite Advogados, tem sido prática recorrente da Fazenda Nacional lavrar autos de infração apenas contra a companhia e só incluir a responsabilidade dos sócios e administradores posteriormente, ao executar a dívida. "Porém, quem foi responsabilizado sequer teve o direito de se defender no processo administrativo", afirma. Agora, com decisão do Supremo, Tavares acredita que já há uma sinalização de que os ministros devem ser favoráveis aos contribuintes nessas discussões. Isso poderá alterar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tende a responsabilizar os sócios e administradores incluídos na certidão de dívida ativa (CDA), sem levar em consideração se eles foram citados ou não nos processos administrativos. Em abril de 2009, a 1ª Seção do STJ, decidiu que, se o nome do sócio ou do administrador estiver na CDA, caberá a ele - e não ao Fisco - provar na Justiça que não se enquadra nas situações previstas no Código Tributário Nacional (CTN) que possibilitam a responsabilização pessoal por débitos tributários da empresa. O executivo terá que demonstrar que não agiu com excesso de poderes ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto da empresa. Como o julgamento foi em sede de recurso repetitivo, passou a servir como orientação aos demais tribunais. Na ocasião, ao julgar o tema no STJ, de acordo com o advogado Diogo Tavares, a ministra Eliana Calmon chegou a argumentar que o sócio não poderia ser responsabilizado caso não tivesse participado do processo administrativo. Porém foi vencida pelos demais ministros. Como a discussão envolve violação a dispositivos constitucionais, como ampla defesa e direito ao contraditório, Tavares acredita que a última palavra será do STF. "Ninguém pode ser responsabilizado por algo sem ter o direito de se defender", afirma. "A CDA tem apenas que refletir o processo administrativo." O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, também concorda que essa decisão do Supremo, proferida em outubro, representa um avanço em relação ao posicionamento anterior do STJ. "De fato, agora exige-se que ele tenha participado do processo administrativo, ou seja, que a inserção de seu nome na CDA foi ou poderia ter sido objeto de contestação", diz. Para o advogado Júlio de Oliveira, sócio do Machado Associados, a recente decisão deve complementar o entendimento já manifestado pelo Supremo de que o sócio só pode responder por dívida tributária se ficar comprovado que ocorreu dolo. A Corte julgou esse tema em novembro de 2010, por meio de repercussão geral. "Sócios e administradores devem ter a oportunidade de se manifestar desde o início do processo administrativo", afirma. A advogada Glaucia Lauletta, sócia do Mattos Filho, no entanto, discorda. Para ela, a decisão do Supremo acabou por privilegiar um excesso de formalismo, ao determinar que sócios ou administradores só poderiam responder se fizerem parte do processo administrativo. Para ela, isso contraria o que estabelece o Código Tributário Nacional (CTN) e pode impedir que sócios que tenham cometido atos ilícitos sejam punidos. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não se manifestar, no momento, sobre o assunto. O advogado da Colway Pneus, Flávio Zanetti de Oliveira, não foi localizado pela reportagem.

Crítica de Erasmo Valadão ao Projeto de Código Comercial

MIGALHAS O projeto do Código Comercial (Migalhas de peso) Data: 13.12.2011 Autor: Erasmo Valladão Azevedo e Novaes O projeto do Código Comercial Conforme já noticiou este prestigioso jornal eletrônico, acha-se em tramitação um projeto de novo Código Comercial. Segundo consta, o seu autor é colega de turma do Ministro da Justiça, que teria declarado, no Congresso Nacional, que faria de tudo para aprová-lo no próximo ano. O procedimento de consulta pública sobre o projeto iniciou-se no dia 2 p.p., no auditório da Associação dos Advogados de São Paulo – entidade da qual tenho o orgulho de ter sido conselheiro por mais de dez anos e que não costuma se omitir no debate das grandes questões jurídicas nacionais. Naquele dia, tive a oportunidade de declarar, perante o autor do projeto, minha total contrariedade à ideia de um novo Código Comercial, bem como ao conteúdo do projeto que, com a devida vênia, é de péssima qualidade. A ideia de código, em primeiro lugar, é algo deslocado no tempo. Só se justificaria para exprimir um conjunto de regras jurídicas gerais, o que o projeto em questão não faz. Pelo contrário, é de uma exuberante prolixidade, contendo 670 artigos, afora incisos e parágrafos, e pretende regular matérias as mais díspares, tais como o empresário e as sociedades empresárias, o estabelecimento, as obrigações e contratos empresariais, os títulos de crédito (entre os quais os "títulos armazeneiros"), a recuperação judicial, extrajudicial e a falência, o agronegócio, o "processo empresarial", etc., propondo ainda alterações nos Códigos Civil (clique aqui) e Penal (clique aqui). Deixa de lado, porém, matérias importantíssimas: cheque, cédulas de crédito industrial, investimentos coletivos, como são os fundos de investimento, em todas as suas modalidades, só disciplinados em regulamentos da CVM, seguros, contratos derivativos, etc. E as deixa de lado porque, naturalmente, é inviável a ideia de um código oni-abrangente. Pretende, contudo, ser um código "principiológico". Leiam-se os princípios dispostos nos seus artigos 4º, 5º, 6º e 7º: estão todos na Constituição Federal (clique aqui) (que já é também exuberantemente prolixa), não havendo necessidade de repeti-los em uma lei. Os demais "princípios" são também totalmente desnecessários ou equivocados (leia-se, para se ter gritante exemplo, aquele constante do art. 113, inciso III). No tocante ao direito societário, pretendeu regular as sociedades empresárias, entre as quais as sociedades anônimas (art. 144, parágrafo único: "No que não for regulado neste Código, sujeita-se a sociedade anônima a lei especial"!), mexendo com o diploma legislativo porventura mais esplêndido que se produziu na segunda metade do século passado em nosso país. Leiam-se os arts. 144 a 149, 151 a 154, 158, 159 e 161 do projeto: são absolutamente inúteis, pois já constam da Lei de S/A (clique aqui). Relativamente aos temas realmente importantes – e da ordem do dia – das sociedades anônimas (conflito de interesse: formal ou substancial?; o sistema de invalidades), o projeto é totalmente omisso. Segundo se prometeu no debate mencionado de início, esta parte do projeto, concernente às sociedades anônimas, será extirpada, mas é evidente que a tal "principiologia" do projetado Código afetará a lei 6.404/76. No que diz respeito às sociedades limitadas, o projeto não inova em absolutamente nada o sistema do Código Civil. Tem-se criticado – e eu mesmo fui um desses críticos – a sistemática do Código, sobretudo no tocante aos quóruns elevados para aprovação de diversas matérias. Deve-se lembrar, contudo, que é tradição nacional o desrespeito aos direitos da minoria. O Brasil é o único país do mundo a conter uma previsão de dividendo obrigatório mínimo. E isso não bastou para a proteção da minoria: foi necessário acrescentar ainda o § 6º ao art. 202 da LSA a fim de que os lucros não destinados a reservas sejam obrigatoriamente distribuídos como dividendos. Com quóruns elevados, há efetiva proteção à minoria: quem não detém ¾ do capital social – o que, obviamente, implica um maior custo – é forçado a dialogar com a minoria. Mas, se o problema é este, mudem-se os quóruns. Não é necessário um novo Código Comercial. No que diz com o direito das obrigações, sua unificação segue a sábia lição do nosso grande Teixeira de Freitas que, décadas antes de Vivante, em 20/9/1867, a propôs ao Governo Imperial. Muitos outros equívocos do projeto poderiam ainda ser apontados, mas o reduzido espaço deste artigo é insuficiente para tanto. O signatário finaliza com a questão central: qual é a legitimidade de um autor só, por mais ilustre que possa ser, para pretender elaborar, isoladamente, um projeto de Código Comercial? Só na ditadura se viu isso. O extraordinário jurista que foi o Prof. Miguel Reale não se sentiu capaz – embora o fosse, dada a incontestada vastidão e profundidade do seu saber – de elaborar sozinho um projeto de Código Civil. Elegeu uma comissão de altíssimo nível - Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva, Ebert Chamoun e Torquato Castro – para fazê-lo, tendo apenas supervisionado os trabalhos. Essa exemplar lição de humildade, própria dos verdadeiros sábios, poderia aqui bem ser aproveitada – se o fizesse, o autor do projeto apenas iria se engrandecer. Melhor fariam o Ministro da Justiça e o deputado Vicente Cândido, até mesmo em obséquio a um desejável processo democrático de elaboração das leis se, ao invés de darem prosseguimento ao projeto tal como hoje se apresenta, com sérias deficiências que não poderão ser sanadas no curso do processo legislativo, retirassem-no de pauta e constituíssem uma comissão de juristas, congregando os nossos melhores comercialistas (entre os quais o signatário deste artigo, evidentemente, não se inclui), para discutir e, se for o caso, preparar um consistente anteprojeto de lei de aprimoramento da nossa legislação empresarial – o que muito mais facilmente poderá ser obtido através da revisão das leis empresariais em geral, notadamente do Livro II do Código Civil. Esse desiderato, segundo nos parece, não pressupõe um novo Código Comercial, o qual não tinha sido reclamado por ninguém até agora, e seguramente não será alcançado pelo projeto que ora tramita no Congresso Nacional. _________ *Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França é advogado e Professor Doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.