15/11/2009 - 10h00
ESPECIAL
Acumulação de dano estético com moral: uma realidade no STJ
Para muitos, a indenização por dano estético cumulada com o dano moral, da forma mais ampla possível, pode parecer um bis in idem, ou seja, uma repetição de indenização para o mesmo dano. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem, cada vez mais, permitindo a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.

Esse entendimento, inclusive, já foi firmado pelos ministros que compõem a Segunda Seção do Tribunal – responsável por julgar questões referentes a Direito Privado – ao editarem a Súmula 387, em agosto último. “O dano estético é, induvidosamente, distinto do dano moral”, afirmou, na ocasião, o ministro Aldir Passarinho Junior.

Em um dos recursos que serviu de base para a edição da súmula, o STJ avaliou um pedido de indenização decorrente de acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em conseqüência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. Segundo o Tribunal, presente no caso o dano moral e estético, deve o passageiro ser indenizado de forma ampla (Resp 49.913).

Classificado como um dano autônomo, o dano estético é passível de indenização quando comprovada a sua ocorrência. É o dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía. Pode ser em virtude de alguma deformidade, cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer.

Acidentes

Muitas vezes, o dano estético é resultado de acidentes e atos ilícitos que acontecem com ou sem a culpa do atingido. Independente do modo e da responsabilidade, o STJ vem aplicando a acumulação das indenizações de dano estético e moral.

Em setembro deste ano, a Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou o dono de um cachorro da raça rottweiler a pagar R$ 30 mil a uma criança de cinco anos que foi atacada pelo cão. Para o relator do recurso (Resp 904.025), ministro Sidnei Beneti, o acidente foi trágico e deixou danos estéticos graves na criança. Mas as circunstâncias atenuaram a responsabilidade do dono do cachorro já que, além de não ter conhecimento da visita, o dono da casa não deu permissão para a entrada dos familiares do caseiro em sua propriedade. Outro dado importante é que o réu foi condenado a pagar todos os gastos com tratamentos médicos visando reduzir os danos físicos, psicológicos e estéticos causados à criança.

Em outro julgamento, a Quarta Turma do Tribunal deu ganho de causa a cidadão que perdeu parte do pé direito em atropelamento numa estrada de ferro. O rapaz ingressou no STJ contra a decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo contrária à acumulação das indenizações. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a indenização por lesão estética é uma forma de compensar os danos que a deformidade causa na auto-estima da vítima e na sua aceitação perante a sociedade. Ele afastou o entendimento do tribunal paulista de que tal ressarcimento somente seria possível quando resultar em consequências patrimoniais diretas (Resp 705.457).

A ministra Nancy Andrighi, ao julgar o recurso especial 254.445, também modificou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que havia afastado da condenação a acumulação dos danos morais com os estéticos. No caso, tratava-se de um pedido de indenização derivado de ato ilícito (disparo de espingarda que provocou cegueira parcial irreversível no olho direito da vítima) praticado por detentor de doença mental. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de acumulação. O TJ afastou e reduziu a indenização. A Terceira Turma não só autorizou a acumulação, como aumentou a indenização para R$ 30 mil.

Erro médico

Com o avanço da Medicina e o aperfeiçoamento das cirurgias, ótimos resultados são obtidos, mas, algumas vezes, nem sempre tudo sai dentro do planejado. Em alguns casos, a cirurgia deixa marcas e, não raro, as cicatrizes permanecem no corpo por toda a vida. Mas, ainda que traumatizado pelo episódio, o paciente deve considerar buscar a reparação na Justiça.
Em julgamento realizado pela Primeira Turma, o STJ determinou que o município do Rio de Janeiro pagasse cumulativamente os danos moral e estético no valor de R$ 300 mil a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. Segundo dados do processo (REsp 910794), a amputação ocorreu devido a uma punção axilar que resultou no rompimento de uma veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior.

Ao analisar o caso, a relatora, ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano – o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada.

Em outro julgamento, a Terceira Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. O erro médico, segundo a perícia, deixou sequelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.

O ministro Humberto Gomes de Barros, hoje aposentado, considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados à mulher, quantia que seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta. Ele destacou que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto o magistrado admitiu que a orientação da Turma tem sido de conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil (Resp 899.869).


Elaborado pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Publicada no site do STJ em 15.11.09

Fusão ou Aquisição?

Jornal Valor Econômico
Será que uma fusão soa melhor do que uma aquisição?

16/11/2009
As operações realizadas entre grandes empresas são, em sua maioria, aquisições, embora frequentemente sejam chamadas de fusões. Por que o eufemismo? Ou seja, por que "esconder" a existência de um comprador e de um comprado? Por que não lidar com a verdade?

Do ponto de vista legal, na fusão duas ou mais empresas se unem e criam uma nova entidade, na qual o poder das diferentes empresas anteriores é equivalente de fato, enquanto na aquisição uma empresa adquire ações em número suficiente para obter o controle de outra empresa. Mas, para efeito deste artigo, não vamos nos ater aos aspectos legais da questão, pois o que importa é a intenção estratégica e o formato da integração. Este último aspecto tem forte papel na determinação do significado da operação para as pessoas envolvidas.

A aquisição é predominante nessas transações porque, a rigor, a maior parte delas define novos acionistas controladores, ou seja, um novo "dono". As propostas de aquisição podem ser classificadas como "amigáveis" ou "hostis". Segundo a perspectiva dos acionistas, a maioria é amigável, apesar de a força de trabalho nem sempre partilhar esse ponto de vista. Diante disso instala-se o clássico "conflito de agência". Os donos dizem sim, concordam que a operação aconteça, focam o valor do seu patrimônio. Em boa parte dos casos, no entanto, essa não é a posição dos executivos e do corpo social- especialmente quando há muita "sinergia" (que eles entendem como superposição de funções), o que normalmente põe inúmeros postos de trabalho em risco. Isso se agrava quando as empresas envolvidas são concorrentes ferrenhas que por muito tempo agiram como verdadeiras inimigas. Por mais que o discurso corrente seja outro, há a percepção de existirem vencedores e perdedores, já que o fato de "ser adquirido" é visto como símbolo de fracasso.

Pesquisas internacionais de diversos autores e diferentes metodologias revelam que, em média, duas entre três aquisições não funcionam como planejado. No Brasil, de acordo com os resultados de nossas pesquisas, a proporção é semelhante. Vemos que são razoavelmente consistentes as estatísticas que apontam os altos níveis de fracasso dessas operações. Isso nos leva a mais uma pergunta: se os maus resultados são conhecidos, por que as aquisições continuam a apresentar os mesmos problemas?

Uma aquisição pode falhar por conta do atrito entre talentos e competências ou por causa da perda de bens intangíveis. Clientes ficam descontentes por serem transferidos para outra entidade ou por se sentirem "esquecidos". Isso leva a empresa a perder valor potencial quase do dia para a noite. Da mesma forma, a relação com vendedores, comunidade e governo será atingida se eles acharem, equivocadamente ou não, que o novo proprietário é pouco sensível aos seus interesses.

As aquisições podem também subestimar os altos custos de transição e coordenação ao optar pela união das "antigas empresas" negando assim algumas das vantagens das potenciais sinergias. Ligado a isso está o perigo de travamento da sinergia, situação gerada quando a gestão da empresa procura tão desesperadamente por meios de assegurar o valor prometido ao mercado de ações que perde o controle dos negócios. Com isso, os custos começam a subir.

Finalmente, o fracasso de uma aquisição pode se relacionar à falta de "ajuste cultural" das organizações. Alheias a tais dificuldades, as empresas continuarão a realizar essas transações para acelerar seu crescimento. O fato é que aquelas que aprendem a gerenciá-las podem beneficiar-se de vantagens significativas não apenas em virtude de escalas. Assim, a gestão de pessoas e de culturas tem grande importância na maioria das oportunidades de ampliação do sucesso gerencial das aquisições.

Nesse sentido, o tamanho e o foco do negócio importam muito. As campeãs costumam adquirir empresas menores, que estejam no mesmo setor ou num tipo semelhante de negócio. Em contraposição, nas chamadas "fusões de iguais", a destruição significativa de valores é mais comum. Nelas, o gerenciamento da integração deve envolver, de forma mais intensa, ações de combate à síndrome do vencedor-perdedor: os empregados são preparados para a mudança, uma transição organizada é estabelecida e a mudança planejada; a nova estrutura, as políticas e as práticas são instaladas, administrando-se o ciclo emocional típico das pessoas envolvidas.

A integração é um processo de mudança. Por isso, não há dúvida de que as empresas que têm um bom histórico de gestão dessas situações costumam contribuir para inverter as estatísticas de fracasso.

Betania Tanure é professora da PUC Minas e Paul Evans é professor do Insead

Reperação de empresas singularmente consideradas

Valor Econômico - Legislação & Tributos - 16.11.09 - E2

A recuperação judicial no singular

Rodrigo Alberto Correia da Silva
16/11/2009

Temos observado diversos casos em que várias empresas, utilizando a Lei de Recuperação Judicial - Lei nº 11.101, de 2005 - entram com um único pedido de recuperação judicial com o fundamento de serem do mesmo grupo econômico.

Em uma decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (AI nº 569.351.4/6) não firmou posicionamento sobre o tema, pois entendeu que o recurso interposto dizia respeito apenas à forma do plano de recuperação - um ou dois planos de recuperação separados -, que deveria ser decidido pela assembleia de credores. Não foi objeto do recurso a ilegitimidade ativa da segunda empresa.

Recentemente temos visto posicionamentos defendendo a possibilidade de duas empresas proporem a uma única ação de recuperação judicial. Tal corrente sustenta que: (i) havendo "um ponto comum de fato ou de direito" é permitido o litisconsórcio; (ii) atender-se-ia aos princípios da celeridade, da economia processual e da preservação da empresa; (iii) havendo ação concertada entre as empresas está criado grupo econômico de fato que prescinde de sua criação por regular registro comercial.

Do ponto de vista econômico, vislumbramos prejuízos aos credores de uma das empresas envolvidas na recuperação que seja sã e solvente e seja dragada para o processo de recuperação, inclusive com a suspensão temporária da exigibilidade de seus títulos, até que seja decidido se será concedida ou negada à recuperação judicial. Prejuízos maiores advirão em ambos os casos, pois, se o plano for aprovado, se aguardará muitos anos pelo pagamento. No caso de o plano ser reprovado e a empresa sã ser declarada falida, adeus ao pagamento de créditos comerciais.

Do ponto de vista legal, a própria Lei de Recuperação Judicial, em todos os seus dispositivos, se refere à sociedade empresária, ao devedor e ao plano de recuperação judicial sempre no singular. Não há nesta lei ou em qualquer outra dispositivo que autorize a consideração de grupos econômicos de fato, situação distinta da que se apresenta em direito do trabalho e direito tributário.

O Código de Processo Civil e o Código Civil, que fundamenta o direito privado em geral, têm previsão legal que permite a consideração de grupos econômicos a favor do credor em casos de fraude ou simulação para alcançar patrimônio do devedor. Não é claramente o caso em comento. Aceitar a "disregard doctrine" aqui seria consideração de grupo econômico de fato em prejuízo dos credores, premiando os devedores.

Não vemos tampouco identidade de situação de fato que permita o litisconsórcio ativo do ponto de vista processual, pois o fato que qualifica a pretensão à recuperação judicial é a falta de liquidez da empresa que possui lastro patrimonial e volume de negócios suficiente para superar tal situação.

No deferimento da recuperação judicial, o fato será a existência de condições de superação da crise da empresa, com a aquiescência dos credores em um plano de negócio e um alongamento do perfil de seu endividamento. No caso de decretação de falência, ou os credores entenderam não existirem essas condições ou houve o descumprimento do plano de recuperação judicial, em todos os casos de uma única empresa.

Os fatos, ou melhor, feixes de fatos que caracterizam a situação econômica da empresa, são de uma empresa individualmente, não havendo como serem idênticos para empresas diferentes, com situação de caixa, créditos, débitos, patrimônio, equipe e diversos fatores únicos em cada pessoa jurídica. Entender que estar insolvente não é uma condição decorrente de um conjunto de fatos únicos, mas um fato em si, levaria ao entendimento absurdo de que todas as empresas insolventes do Brasil poderiam compor o polo ativo de uma única ação de recuperação judicial.

Vale mencionar que o direito empresarial brasileiro prevê em um único caso a consideração de grupo empresarial sem o requisito do benefício aos credores é o grupo econômico de direito. Tal previsão, contida na Lei das Sociedades Anônimas, depende de registro do grupo econômico no registro do comércio, com todas as respectivas formalidades, única hipótese em que entendemos cabível o pedido de recuperação judicial de diversas empresas consideradas em conjunto.

Inexistindo esse grupo econômico de direito, entendemos que o tratamento correto da matéria seria considerar as quotas ou ações das demais empresas, sob controle da empresa insolvente ou não, como ativos a serem abordados no plano de recuperação. Outra possibilidade é a simples coincidência entre acionistas ou quotistas situação em que na Recuperação Judicial serão listados como bens dos sócios e apenas na falência poderão ser alcançadas nas situações em que a benefício dos credores puder ser desconsiderada sua personalidade jurídica.

Dessa forma, caso todas necessitem e atendam os requisitos para tal, cada uma das empresas do grupo econômico de fato proporia a ação de recuperação judicial separadamente, sendo decididos separadamente os respectivos planos de recuperação pelas assembléias de credores, que terão composições distintas, no mínimo quanto ao peso relativo dos votos. Havendo necessidade de concatenação dos planos de recuperação, vislumbramos tão somente a possibilidade de suspensão das recuperações em cadeia por prejudicialidade, nos termos do Código de Processo Civil.

Rodrigo Alberto Correia da Silva é sócio do escritório Correia da Silva Advogados, presidente da filial São Paulo da Câmara Britânica de Comércio (Britcham) e do Comitê de Saúde e Força Tarefa Anvisa da Câmara Americana de Comércio (Amcham), mestre em direito pela PUC-SP e autor do livro "Regulamentação Econômica da Saúde"

Disputa da marca Hermès

Hermès francesa conviverá com a Hermes brasileira

Ao adotar o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, a Justiça permitiu que a grife francesa Hermès conviva harmoniozamente com a brasileira Hermes. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou recurso da empresa brasileira e manteve entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

As duas empresas atuam no mesmo ramo de atividade: venda de produtos. Uma destinada ao mercado de luxo e a outra à venda por catálogos. As marcas traduzem expressões praticamente idênticas e a única diferença é o acento gráfico. A brasileira tem o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) desde 1942 e tentou assegurar o direito de registro de exclusividade. A empresa francesa, por meio da Hermès International, ingressou com uma ação declaratória na Justiça para também ter direito de utilizar a marca.

Apesar de a Lei 9.279/96 conferir o direito de exclusividade do uso da marca registrada junto ao INPI, a primeira instância entendeu que o público-alvo da Hermès francesa era distinto e os produtos não se confundiam. “Um consumidor da grife Hermès jamais adquirirá um produto da Hermes por engano, e vice-versa”, assinalou a decisão. O TJ-RJ confirmou a sentença.

Em sua defesa, a empresa brasileira alegou que o tribunal violou o direito de exclusividade do titular da marca e aplicou de forma errada o princípio da especificidade, criando uma espécie de subclasse de produtos que leva em conta apenas o público-alvo, critério que não encontra respaldo legal. Para o TJ-RJ pela Hermès ser mundialmente conhecida, a marca seria considerada notória. A empresa francesa, famosa por suas gravatas, foi fundada em Paris em 1837. Os magistrados utilizaram, no caso, o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, que assegura o uso da marca. A defesa da Hermes brasileira alegou que a Justiça confundiu a conceito de notoriedade, que só existe quando se confunde com o produto, como por exemplo, o caso da Gilette.

Um Agravo de Instrumento interposto pela Hermes do Brasil tentava trazer a discussão ao STJ, mas o recurso foi rejeitado pelo relator, ministro Massami Uyeda. Ele negou a subida do recurso para análise ao STJ. Novo recurso foi apresentado pela empresa nacional. A 4ª Turma negou provimento ao fundamento de que a empresa não apresentou argumento capaz de “infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada”. A matéria de mérito não foi analisada pela Corte. “O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame dos fatos e provas, o atrai a incidência da Súmula nº7”, assinalou o relator Honildo Amaral de Mello Castro. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça. Ag 850.487
Fonte: site do STJ.