Jurisprudência: mais uma caso de dissolução parcial de S/A

Societário. Holding. Sociedade anônima de capital fechado. Existência de geração de lucros. Ausência de distribuição por razão justificada. Dissolução parcial. Perda da «affectio societatis». Apuração de haveres através do real valor do ativo e do passivo. Sócios minoritários. Admissibilidade na hipótese. Manutenção da sentença.
«As sociedades holding, sobretudo as de capital fechado, cujo objetivo primordial é o de controlar outras sociedades, não visam a produção ou circulação de mercadorias e serviços, e frequentemente são constituídas de modo a atender ao interesse comum e particular de seus sócios, possibilitando uma melhor organização da estrutura social, o que as tornam, portanto, mais próximas das sociedades de pessoas do que das típica sociedades de capital.
Via de conseqüência, a dissolução parcial de sociedade dessa espécie, atende não apenas o aspecto do interesse social na continuidade da empresa, mas também a posição dos acionistas minoritários dissidentes, na medida em que sem a ação de dissolução (a parcial) não teriam eles como se desfazerem de suas participações acionárias, ficando submetidos à vontade dos acionistas controladores, já que dificilmente poderá interessar a terceiro.
Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, em que se está a tratar de sociedade anônima holding de capital fechado, mostra-se viável o deferimento da dissolução parcial postulada, em conformidade com a melhor doutrina e jurisprudência, especificamente quando se verifica que já restou suficientemente caracterizada a quebra da «affectio societatis», devendo a correspondente apuração de haveres acontecer através da definição do real valor do ativo e do passivo.»c (TJRJ - Ap. Cív. 6.659/2007 - Rel.: Des. Antonio Eduardo F. Duarte - J. em 09/10/2007)

No recurso especial 820.672, o STJ julgou que microempresa que endossa cheque de terceiro perante factoring também é responsável pelo pagamento do valor do título. No entendimento do relator, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, «A Lei é mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque. Seja o endossatário quem for! A Lei não fez exclusões! Portanto, não cabe criar exceções à margem da lei».

Minha divergência do STJ ocorre porque o factoring ou faturização desenvolve-se dentro uma atividade profissional do factor, ao qual não é dado exigir a coresponsabilidade do

faturizado, ainda que este tenha praticado o endosso pleno. Isto caracteriza atividade financeira

ilícita (operação de desconto de título como modalidade de financiamento), por falta de autorização do factor concedida pelo BACEN. Diferentemente seria se se tratasse de ato isolado, fora do factoring e sem as características de atuação profissional do faturizador, quando o efeito de tornar o endossante co-responsável se produziria nornalmente e sem objeções.
E mesmo que o contrato de factoring não contivesse a previsão de exclusão da responsabilidade do endossante-faturizado, a permanência do título de crédito entre as partes diretamente a ele vinculadas permite a alegação da exceção pessoal consistente na atividade financeira ilícita exercida pelo factor.
É assim como entendo, humildemente divergindo do STJ e do meu amigo Sérgio Campinho, que adota posição mais positivista , na linha dos acórdãos abaixo, que não permitiram em hipóteses semelhantes o pedido de falência pelo faturizador. E notem que se referem a um quadro ainda mais grave que o endosso, pois para a garantia do factor foram emitidos novos títulos, mas nada impedindo que a ilicitude podesse ser arguida (falta o trema) entre as partes.
Ao endossar o entendimento do Campinho e do STJ, estariamos viabilizando as execuções e, desse modo, abrindo a porta para o requerimento de falência em situações tais.

NOTA PROMISSÓRIA - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO LÍQUIDO E CERTO
- Entende-se cor factoring a operação de natureza contratual pela qual o faturizador recebe de outra parte - faturizado - a cessão de créditos oriundos de operação de compra e venda e outra de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação, por isso, paga ao faturizado valor inferior ao estampado nos títulos de créditos, lucrando com a diferença. O faturizado, ao remunerar o faturizador, encerra sua relação com ele, iniciando-se nova relação entre o faturizador e o devedor. Com intuito de resguardarem-se de qualquer risco, os faturizadores constrangem os faturizados a assinar promissórias garantidoras do crédito que estão comprando e, quando os créditos não são satisfeitos, exigem o pagamento dos faturizados. Assim, admitindo-se a hipótese de que o faturizado garanta, através de promissória, o valor do crédito ao faturizador, ficaria caracterizado qualquer outro negócio jurídico diverso do factoring. É sabido que é necessário que se junte ao requerimento de falência, título líquido e certo que legitime ação executiva.
In casu, o requerimento de falência não apresentou os requisitos básicos para a sua instrução, uma vez que os títulos não traduzem dívida e sim garantia, indevidamente exigida pela natureza do contrato de factoring. Quanto ao fato de a sentença ter deixado de condenar a autora nos honorários advocatícios, nesta parte, merece ser reformada. Não se pode deixar de admitir que a autora agiu sabidamente sem razão, obrigando a ré a contratar advogado para se defender no presente requerimento de falência, completamente impertinente e infundado. Portanto, não é justo que a ré sofra prejuízo a que não deu causa, devendo a autora responder pela verba honorária de 10% do valor da causa, em conformidade com o artigo 20, § 3° do Código de Processo Civil. (TJ-RJ - Ac. unân. da 10a Câm. Cív., publ. em 27-3-2003 - Ap. 17.801/2001 - Rel. Dês. Eduardo Sócrates - Stop e Cash Fomento Mercantil Ltda. x Rig Serviços e Equipamentos de Petróleo Ltda.)

FALÊNCIA - TÍTULO DADO EM GARANTIA DE CONTRATO DE FACTORING

Segundo se depreende da própria inicial da ação de falência, a agravada utilizou a nota promissória deixada em garantia do contrato de factoring e emitida em branco. Preencheu-a com o valor que entendeu correto, com base nos cálculos por ela própria elaborados unilateralmente. Ora, tal circunstância, impede que o referido título se revista das qualidades de liquidez e certeza, indispensáveis à decretação da quebra. Por outro lado, tem-se decidido que a garantia dada à empresa factor, por meio da emissão da nota promissória, não tem os requisitos legais para embasar pedido de falência. (TJ-SP - Ac. unân. da 3ª Câm. de Direito Privado, de 4-4-2000 - AI 144.700.4/0 - Rel. Des. Carlos Roberto - Massa Falida de Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Crisp Ltda. x ABL Factoring Fomento Comercial Ltda.)

FALÊNCIA - CARÊNCIA DE AÇÃO - CONTRATO DE FACTORING

- Descaracterização da nota promissória como título hábil a instruir pedido de falência, porque emitida em garantia dos títulos cedidos, o que não se coaduna com a natureza do contrato de faturização. Títulos cedidos consistentes em cheques de emissão da própria demandada, que evidenciam ter ocorrido empréstimo puro, o que não é permitido à demandante, por se tratar de atividade típica de instituições financeiras. Recurso improvido. (TJ-SP - Ac. unân. da 8ª Câm. de Direito Privado, de 27-3-2000 -Ap. Cív. 136.312-4/6 - Rel. Des. Cesar Lacerda - Commoney Bauru Fomento Comercial Ltda. x Comércio, Importação e Exportação de Produtos Alimentícios Sol Lunar Ltda.)

FALÊNCIA - FACTORING - CONFISSÃO DE DÍVIDA - IMPOSSIBILIDADE
As empresas de factoring se caracterizam pelo assunção do risco, divergindo, frontalmente, das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central a efetuar o desconto de títulos. Com o deságio dos títulos cedidos, a empresa faturizadora assume o risco da insolvabilidade dos títulos de crédito que lhe são cedidos, não podendo se utilizar do direito de regresso, o que a impossibilita de voltar-se contra o cedente. As garantias da cessão, via de regra consubstanciadas em notas promissórias ou confissões de dívidas, são inexeqüíveis, não se prestando ao pedido de falência. Provimento do recurso. Cassação do decreto de quebra. (TJ-RJ - Ac. unân. da 8ª Câm. Cív., publ. em 25-4-2002 - AI 2001.002.8371 - Relª Desª Letícia Sardas - Rotulo Tech Indústria e Comércio Ltda. x Yes Factoring Fomento Mercantil Ltda.)


VEJA AGORA A DECISÃO DO STJ.


RECURSO ESPECIAL Nº 820.672 - DF (2006/0033681-3)
RELATÓRIO
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Prover Fomento
Mercantil Ltda. promoveu execução de cheques contra Genilza Alves de Oliveira e Marco
Túlio de Oliveira - ME (fls. 39/46).
A segunda executada opôs exceção de pré-executividade (fls. 58/61).
Após impugnação da exequente, o MM. Juiz de Direito da Décima Sexta
Vara Cível de Brasília acolheu a exceção e excluiu a excipiente da execução por ilegitimidade
passiva (fls. 120/122).
Veio agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.
A e. Relatora, Desembargadora Vera Andrighi, indeferiu o efeito ativo ao
recurso (fls. 130/132).
A Quarta Turma Cível do TJDFT negou provimento ao agravo. Eis a ementa
do acórdão:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. FACTORING.
LEGITIMIDADE PASSIVA. GARANTIA.
I – O faturizado é ilegítimo para ocupar o pólo passivo da ação de execução
ajuizada pela empresa de factoring, a qual responde pelos riscos inerentes à
atividade que pratica.
II – A assinatura do faturizado no verso do título significa cessão de crédito,
onerosa e desvinculada do negócio jurídico originário, por isso não é garantia de
pagamento do débito.
III – Agravo conhecido, preliminar rejeitada e improvido." (fl. 151).
Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados.
Daí o recurso especial. A recorrente reclama de violação aos Arts. 17, 18,
21 e 51, da Lei do Cheque e ao Art. 914, § 1º, do CC/02. Também aponta divergência
jurisprudencial com julgados do Tribunal da Alçada do Paraná e do Tribunal de Justiça de São
Paulo. Em suma, alega que:
- o acórdão recorrido "viola o princípio da literalidade dos títulos de crédito
quando impede que o conteúdo do texto lançado nos cheques seja cumprido." (fl. 206).
- a própria Lei do Cheque prevê a responsabilidade do endossante;
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- "(...) se a Lei do Cheque e demais leis reguladoras prevêem a
responsabilidade do Endossante, não pode ser diferente quando a endossatária for uma
empresa de Factoring, caso contrário, o julgador estaria incorrendo em verdadeira
discriminação em relação à atividade exercida por essas empresas." (fl. 210).
Após contra-razões (fls. 232/235), o recurso foi admitido (fls. 237/238).
RECURSO ESPECIAL Nº 820.672 - DF (2006/0033681-3)
CHEQUE - ENDOSSO - FACTORING -
RESPONSABILIDADE DA
ENDOSSANTE-FATURIZADA PELO PAGAMENTO.
- Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a
endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a
endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21).
VOTO
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): O voto
condutor do acórdão recorrido concluiu:
"Assim, a assinatura do faturizado no verso do título significa cessão de
crédito, onerosa e desvinculada do negócio originário, por isso não é garantia de
pagamento do débito." (fl. 159).
Tanto o Tribunal de Justiça, quanto o Juiz de primeira instância, louvaram-se
na natureza do contrato de factoring . O fundamento principal é que se trata dum contrato de
risco e, por isso, o faturizador não tem direito de regresso contra o faturizado.
O cheque é regido por lei especial (Lei 7.357/85), o que afasta as
disposições sobre títulos de crédito contidas no Código Civil de 2002 (CC/02, Art. 903).
Quanto à garantia representada pelo endosso, o Art. 21 da Lei do Cheque é claro:
"Art. 21. Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o
pagamento."
A Lei é mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque.
Seja o endossatário quem for! A Lei não fez exclusões! Portanto, não cabe criar exceções à
margem da Lei! Pouco importa se o endossatário do título for uma sociedade de fomento
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mercantil ou um banco ou uma pessoa física. Isso não diminuirá a garantia gerada pelo
endosso. Data vênia, basta a simples leitura da Lei para resolver a questão.
O endossatário somente se exime da garantia do pagamento do cheque se
expressamente o fizer na cártula. Aliás, nem se diga que os princípios da cartularidade,
literalidade, abstração e autonomia são antigos e ultrapassados, pois foram expressamente
incorporados ao nosso Código Civil de 2002 como prova de que continuam presentes no
sistema cambiário nacional. Portanto, vale dizer: salvo estipulação em contrário expressa na
cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora.
Além disso, também cabe menção ao argumento de que o fomento mercantil
é baseado num contrato de risco e, por isso, o faturizador não pode ter garantias do
recebimento dos títulos comprados. Data vênia, a meu ver, esse argumento não vinga, porque,
primeiramente, não há Lei que impute esse risco ao faturizador. Ao contrário, risco muito
maior assume quem endossa um cheque, pois a Lei expressamente o coloca na condição de
garante do pagamento do valor estampado na cártula. Quem compra título endossado
coloca-se em situação até confortável, pois tem opções de cobrança. Corre risco quem
endossa cheque, porque passa a figurar na condição de co-devedor.
Convém relembrar que, apesar de já existirem alguns projetos de lei em
andamento no Congresso Nacional, o fomento mercantil não tem regulação jurídica própria em
nosso País. Assim, sob o ponto de vista legal, as sociedades empresárias de fomento mercantil
estão sujeitas aos mesmos direitos e obrigações que qualquer outra sociedade que explore
outra atividade empresarial. Não há razão para distinção. Em suma: a exclusão da garantia do
endosso às sociedades de fomento mercantil é incompatível com os princípios constitucionais
da isonomia, da livre iniciativa e da legalidade.
Em que pesem as respeitáveis opiniões doutrinárias, em nosso sistema
jurídico doutrina não revoga Lei. O secular e internacional instituto do endosso não pode ser
abolido ou mitigado por construção doutrinária sem respaldo legal.
Tenho percebido que a jurisprudência tem feito restrições cambiais à
atividade de fomento mercantil. Com todo respeito, não entendo o porquê das limitações feitas
a tal atividade empresarial, pois a Lei não as faz. Trata-se de negócio lícito, mesmo porque não
é proibido. Tal atividade, inclusive, possibilita a sobrevivência de muitas micro e pequenas
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empresas mediante a negociação imediata de créditos que demorariam certo tempo para
ingressarem no caixa das faturizadas-clientes caso não fosse a atividade empresarial das
faturizadoras. É verdade que o faturizador compra o título de crédito com abatimento pelo
valor de face, mas esse é justamente lucro perseguido nessa empresa (atividade), que não
pode ser discriminada pelos Tribunais. Não se pode perder de vista que a livre iniciativa é
fundamento da República Federativa do Brasil (CF, Art. 1º, IV).
Também é importante atentarmos para possíveis fraudes que podem ser
realizadas contra os faturizadores em decorrência desse raciocínio adotado pelo TJDFT. Ao
se negar ao faturizador o direito de regresso decorrente do endosso é possível que se esteja a
chancelar uma fraude (vulgo calote) decorrente de possível conluio entre emitente do título e
faturizado. Perceba-se que alguém pode sacar títulos frios em benefício do faturizado já com
prévia intenção de frustar-lhes o cumprimento (p. ex.: por contra-ordem ao banco sacado, no
caso do cheque). Daí o faturizador, que pagou pelo título garantido pela segurança do
endosso, fica frustrado por um entendimento jurisprudencial louvado em opiniões doutrinárias
sem qualquer aparo legal.
No julgamento do REsp 612.423/DF fiquei vencido mas, data vênia, não fui
convencido. Peço vênia para fazer citar trecho daquele voto-vista, que tem alguma relação
com o caso em exame:
"O fato do cheque ter sido objeto de operação de factoring não desnatura
o valor cambial do título ou lhe diminui a autonomia e abstração. Lembre-se que
o factoring não possui regime jurídico próprio no direito pátrio. Não há
delimitação jurídica dos efeitos de tal operação, que, na verdade, é feita à base
de institutos jurídicos próprios. Assim, não podemos desconsiderar a eficácia
duma relação cambial pelo simples fato de se ter ocorrido uma operação de
factoring , que não possui qualquer efeito jurídico legal capaz de elidir a relação
cambial.
Na prática, em linhas muito simples, o fomento mercantil, na faceta
abordada nesse caso, consiste na compra de títulos de crédito com um deságio
sobre o valor de face da cártula. Essa compra acaba se perfazendo com uso de
institutos jurídicos conhecidos, que possuem efeitos próprios.
Vejamos algumas situações práticas:
(...)
(2) O faturizador recebe um título de crédito nominativo por endosso.
Nessa situação, temos um instituto jurídico com efeitos cambiais próprios, que
não podem ser afastados pela operação de factoring . Vale dizer: a eficácia da
relação cambial decorrente do endosso não se abala pela operação de fomento
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mercantil, porque a realização de contrato entre faturizado e faturizador não
afeta a eficácia do endosso passado no título de crédito. Aqui, por força da
circulação do título por endosso, com maior razão só será viável a oposição de
exceções pessoais que o sacador tenha contra o faturizador e não contra o
beneficiário originário. Note-se que, inclusive, o faturizado pode, a depender do
tipo de endosso (com ou sem garantia), excluir sua responsabilidade (LUG, Art.
15)."
No caso, a faturizada, ora recorrida, endossou em preto cheques à
faturizadora, ora recorrente. Inclusive, o endosso é expresso a assumir responsabilidade por
regresso. Consta expressamente no dorso da cártula:
"Endosso plenamente, com os efeitos jurídicos de regresso cambial, o
presente título de crédito extrajudicial à Prover Fomento Mercantil Ltda." (fl.
51).
Ora, além de tudo, no caso, a atitude da faturizada, ora recorrida, beira à
má-fé, porque endossou - garantindo expressamente o pagamento - e depois buscou excluir
judicialmente sua responsabilidade contra a literal disposição do Art. 21 da Lei do Cheque.
No mínimo, não houve apreço ao princípio da boa-fé objetiva.
Obviamente a garantia do regresso decorrente do endosso reflete nos
valores de compra do título de crédito. Tem maior valor o título de crédito garantido pelo
endosso, porque representa maior segurança de recebimento para a faturizadora. Em resenha:
o interesse e o valor de compra do título de crédito estão diretamente ligados à garantia do
pagamento. Isso também não pode ser desprezado na análise de questões sobre factoring .
Em conclusão, o entendimento adotado pelo Juiz e pelo Tribunal não possui,
data vênia, qualquer apoio legal. Apesar das diversas citações doutrinárias, não houve menção
a qualquer dispositivo de Lei que lastreasse a posição adotada pelo Tribunal a quo. Na
verdade, a Lei tem solução contrária à posição assumida.
A meu ver, reiterada vênia, o acórdão recorrido violou a própria literalidade
da Lei, porque louvou-se apenas em opiniões doutrinárias e ignorou solenemente o texto da
Lei do Cheque que trata explicitamente da questão em foco.
Por fim, quero apenas deixar um alerta: devemos mais atenção às Leis,
porque elas são a fonte primária do Direito. A doutrina - não se nega - tem relevante papel,
porém, data vênia, até a mais respeitável opinião acadêmica não pode sobrepor à Lei.
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Dou provimento ao recurso especial para determinar a reinclusão da
recorrida no pólo passivo da execução.
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