domingo, 30 de março de 2008

Lançamento do Livro Introdução ao Direito do Trabalho

Crédito do Sócio na Falência

Valor Econômico – Legislação – 05.09.05 - p. E2

"A classificação do crédito obedece unicamente a um critério objetivo, em consonância com a natureza do crédito"

O crédito do sócio na nova Lei de Falências
Por Luiz Henrique Bevilaqua e Ronald Sharp Jr.




A Lei nº 11.101/05 - a nova Lei de Falências -, entre outras inovações, alterou a ordem de classificação dos créditos na falência. Nesse sentido, o crédito amparado por garantia real ocupava, na pretérita legislação falimentar, a terceira posição no concurso dos credores da falida, localizando-se abaixo dos créditos da Fazenda Pública. A seu turno, na nova Lei de Falências essa espécie de crédito passa a ocupar o segundo lugar no quadro de credores concursais e o quarto na ordem de classificação de beneficiários de pagamento na falência. Assim, o crédito com garantia real atualmente situa-se acima dos créditos tributários, revelando a importância que a legislação atribui à facilidade de acesso e recuperação do crédito.
Sucede que alguns doutrinadores advogam equivocadamente que qualquer crédito titularizado pelo sócio, inclusive o amparado em garantia real, enquadrar-se-ia na classe de crédito concursal subordinado (artigo 83, inciso VIII). Dado que os créditos do falido são precedidos pelas restituições e pelos créditos extraconcursais (artigo 149), por esse entendimento qualquer crédito do sócio, em especial o constituído com garantia real, ocuparia a décima posição na ordem geral de pagamentos.
O argumento é o de que, em diversas ocasiões, sócios - principalmente controladores - emprestam, de forma simulada, recursos à sociedade da qual participam, no lugar de realizarem aumento do capital social. Cientes da precária situação financeira da sociedade estariam buscando proteger seus recursos mediante a celebração de empréstimos, freqüentemente com garantias reais.
Diversas são as razões para ilidir e elidir tal entendimento: a começar pela natureza objetiva da ordem de classificação dos créditos, perpassando pelo princípio da não-presunção da fraude e ultimando na viabilidade do mecanismo da cessão do crédito para terceiro.
A classificação do crédito na falência obedece unicamente a um critério objetivo, em consonância com a natureza do crédito, não podendo a qualidade subjetiva de sócio implicar no rebaixamento do seu crédito, notadamente com garantia real, na falência da sociedade. Não se pode admitir o absurdo de o crédito com garantia real ocupar objetivamente a segunda posição nos créditos concursais, mas o mesmo crédito, quando titularizado pelo sócio, passe a estar - agora por um critério subjetivo (qualidade de sócio) - incluído entre os subordinados.
A correta hermenêutica do inciso VIII do artigo 83 da nova Lei de Falências deve ser aquela que contempla o crédito especificamente decorrente do direito de sócio enquanto tal. Isto é o que ocorre em relação a dividendos declarados e não pagos, juros sobre capital próprio não recebidos, na forma da Lei n° 9.249/96, e resgate/amortização de ações não pagos, nos termos da Lei das S.A.

Não se pode admitir que o crédito com garantia real ocupe a segunda posição mas, quando titularizado, passe a ser subordinado

Igualmente, o princípio de que a fraude não se presume advém do princípio da boa-fé nas obrigações. Mostra-se imperioso provar a existência de simulação por parte do sócio, visando à fraude ao emprestar seus recursos à sociedade e protegê-los com garantia real, o que na realidade é combatido pela revogação do ato (artigo 130). Segue-se que deve ser demonstrado intuito do sócio de melhor posicionar seu crédito na potencial falência da sociedade.
Ademais, o parágrafo 4º do artigo 83 da legislação, ao dispor que apenas os créditos trabalhistas cedidos a terceiro tornar-se-ão quirografários, propicia ao sócio ceder seu crédito com garantia real para terceiro sem participação societária na empresa falida, de maneira que esse crédito seria inserido na classe própria e priorizada dos créditos com garantia real.
Em prevalecendo a tese do menoscabo do crédito do sócio amparado por garantia real à condição de subordinado na falência da sociedade da qual participe, a própria nova Lei de Falências teria criado uma alternativa para contorná-la, qual seja: a cessão do crédito para terceiro não-sócio, ao passo que tal prática somente é legalmente desestimulada na cessão de créditos trabalhistas. Repare-se ainda que, por ausência de previsão legal, e considerado o critério objetivo, o crédito do sócio decorrente dessa qualidade cedido a terceiro terá de subsistir com idêntica classificação.
Finalmente, destaque-se que investidores institucionais de longo prazo, tais como os fundos de pensão e a BNDESPar - subsidiária integral do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) - compartilham, em alguns casos, do esforço para reestruturar sociedade da qual detêm participação relevante, sobretudo mediante a subscrição de debêntures com garantia real. Assim, a prevalência do entendimento ora refutado desestimularia ou mesmo eliminaria essa forma de acesso a crédito.
O raciocínio ora contrastado inibe a aquisição por sócio, ainda que minoritário, de debêntures da espécie com garantia real, nos mercados primário ou secundário, especialmente quando a situação financeira da sociedade emissora for precária, violando o pilar da nova Lei de Falências: a preservação da empresa.

Luiz Henrique Bevilaqua e Ronald A. Sharp Junior são, respectivamente, advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e professor de direito comercial da FGV e do CEJ - Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto.

Entrevista de Paulo Penalva Santos sobre Ilegitimidade da Fazenda Pública para o requerimento de Falência

Legitimidade do Fisco no pedido de falência
Tribunais divergem a respeito da matéria
Miro Nunes
(Jornal do Commercio - Direito e Justiça - 17/03/2000)

Ser ou não legítimo à Fazenda Pública requerer falência dos contribuintes pessoa jurídica ainda gera muita controvérsia. Advogados especializados em processos de falências e concordatas contrapõem-se a isto com base em alguns dos princípios da Constituição Federal. Entretanto, decisões divergentes entre tribunais a respeito desta matéria têm alimentado as discussões sobre o assunto.

Foi lembrado pelo advogado Paulo Penalva Santos que, recentemente, a Fazenda do Estado de Minas Gerais submeteu a questão novamente aos tribunais. Foi quando ajuizou vários requerimentos de falência com base no inciso I do artigo segundo da Lei Falimentar ou o decreto-lei 7.661/45.

- Umas dessas ações foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por maioria, reformou o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, para admitir tal requerimento de quebra do contribuinte. Há outro acórdão do STJ, em sentido contrário, não admitindo que a Fazenda requeira a falência dos contribuintes.

Portanto, a questão é polêmica, mas entendemos que a impossibilidade de o Fisco requerer falência é de natureza constitucional. Em decorrência da supremacia das normas constitucionais, nenhum ato jurídico será válido se for contrário à Constituição - disse.

Foi observado por ele que este comportamento da Fazenda é incompatível com, pelo menos, dois princípios constitucionais. O da razoabilidade que deve sempre servir de parâmetro de validade dos atos emanados do Poder Público, o qual tem na adequação, na proporcionalidade e na necessidade da medida, os seus requisitos essenciais.

- Além disso, o princípio da função social da empresa, como agente da vida econômica é incompatível com o pedido de falência formulado pelo próprio Poder Público - afirmou.

INSTITUTO. Ao analisar a falência no Direito Brasileiro, Santos frisou que constata-se ser ela apenas um instituto jurídico disciplinador da função anormal do crédito. É portanto apenas uma questão patrimonial decorrente do princípio de que o patrimônio do devedor serve de garantia para os credores.

Assim, toda vez que o devedor utiliza mal o crédito, sujeita-se ao processo falimentar.

- Com base nessas considerações, concluindo-se que o pedido de falência destina-se à preservação do crédito, como mecanismo de circulação das riquezas, é possível admitir-se que tal procedimento não foi criado e nem é utilizado habitualmente para a cobrança de tributos - destacou.

Penalva Santos dissse ainda que o pedido de falência, pelo Fisco, pode até mesmo ser considerado abuso de direito, caracterizando, assim, a violação ao princípio constitucional da razoabilidade.

A possibilidade do pedido de falência de empresas controladas pela União, Estados ou Municípios também gera controvérsia, disse Agostinho Almeida Teixeira Filho. Apesar desta matéria ainda não estar pacificada, ele considera desnecessário à Fazenda solicitar a falência como forma de cobrança.

- Há meios mais eficazes para o Fisco cobrar os seus créditos, inclusive porque conta com os foros privilegiados, que são as Varas de Fazenda e goza de prazos mais dilatados no processo - disse.

Para Teixeira Filho, o pedido de falência não é o meio adequado para a obtenção do fim, que é a recuperação do crédito. Esta atitude, no seu entendimento e conforme foi destacado, viola o princípio constitucional da razoabilidade por falta de adequação.

Observação: ver Falência requerida pela fazenda pública. Paulo Penalva Santos, in Doutrina, vol. 07. Instituto de Direito. Coord. James Tubenchlak, 1997; Ver também STJ - Resp 164.389, 2ª Seção, e Resp 138.868).

Registre as histórias, fatos relevantes, curiosidade sobre Paulo Amaral: rasj@rio.com.br. Aproveite para conhecê-lo melhor em http://www2.uol.com.br/bestcars/colunas3/b277b.htm

Eis o veículo (Motorella) que tenho utilizado para andar na ciclovia da Lagoa e ir ao trabalho sem suar